FISCALIZACIÓN PRIVADA. SINDICATURA. FUNCIONES

Fue preocupación del legislador argentino, tanto al dictarse el Cod. de Comercio, al introducirse la reforma de 1889 o al sancionarse la Ley 19.550, organizar un sistema de contralor y fiscalización interno de la Sociedad Anónima. Dada las caracteristicas del tipo se pensó que era necesario estructurar un órgano diferenciado, designado por los propios accionistas, que tuviera a cargo la tarea de controlar que la actuación de los administradores se ajuste a la ley, a los Estatutos y a las decisiones de la Asamblea. La Ley 19.550 perfeccionó el instituto exigiendo una calidad profesional en los integrantes de este órgano (contadores o abogados) y señalando un conjunto de incompatibilidades tendientes a garantizar su imparcialidad. No obstante, la realidad evidenció el fracaso e inutilidad del instituto. Como bien lo señala NISSEN, “lo corriente es que los socios designen como síndico, en el acto fundacional, al contador o abogado de la sociedad, en el convencimiento de estar cumpliendo con una mera formalidad exigida por la ley, al punto tal que la remuneración correspondiente, en el mejor de los casos, aparece como un premio por el riesgo asumido por este funcionario”. Esta inutilidad de la sindicatura motivó que, en tren de sinceramiento, la ley 22.903 autorizara, en determinados supuesto, a que las SA prescindan de la misma, que es el criterio seguido en la mayoría de las sociedades, al menos las constituidas en nuestro medio.

La Síndicatura ha sido definida como un órgano permanente de la SA, desempeñado por un funcionario o varios, elegidos por los accionistas en Asamblea, con atribuciones legales mínimas inderogables e indelegables para la fiscalización de la administración de la sociedad. Si bien se trata de un órgano permanente de la SA no es un órgano esencial pues puede ser reemplazado por el Consejo de Vigilancia y, luego de la reforma de la Ley 22.903, puede incluso, en determinados supuestos, prescindirse de él.

Cuando analicemos las atribuciones y deberes de la Sindicatura se verán las tareas concretas de fiscalización -y a veces administrativas y ejecutivas- que cumple dicho órgano. Debe tenerse presente que la fiscalización importa exclusivamente un control formal o de legalidad -que la actuación de los administradores se ajuste a la ley y los estatutos- pero no un control de oportunidad o gestión.

SOCIEDADES EN LAS QUE PUEDE PRESCINDIRSE DE LA SINDICATURA.

Como se anticipara en el punto anterior, un conjunto de factores llevó al fracaso de la Sindicatura y en definitiva impidió que cumpla con la función de fiscalización privada que la ley pretendía otorgarle. Sobre todo en las SA cerradas o de familia, lo corriente es que los socios designen como síndico al abogado o contador de la firma, o a lo sumo a un familiar o amigo, en el convencimiento de estar cumpliendo una mera formalidad y sin que en ningún momento el síndico asuma cabalmente su tarea de contralor, limitándose, la más de las veces, a firmar las actas y documentación contable que le presentan los directores o gerentes. Para evitar el mantenimiento de esa mera ficción es que la Ley 22.903, en las sociedades de mediana magnitud económica, autoriza a que se prescinda de la sindicatura y posibilita que el contralor sea ejercido directamente por los socios (que, por lo demás, es lo que normalmente ocurría, aún mediando designación de síndico).

El sistema vigente, resultante de la reforma realizada al art. 284 de la Ley, se ajusta a las siguientes pautas:

a) Puede prescindirse de la sindicatura sólo en las sociedades no incluidas en el art. 299 (en cualquiera de sus incisos).

b) La posibilidad de prescindir de la Sindicatura debe estar expresamente prevista en los Estatutos (no basta una decisión de la Asamblea si ésta, al mismo tiempo y cumpliendo los recaudos correspondientes, no modifica el Estatuto en ese sentido).

c) Cuando se prescinde de la sindicatura los socios recuperan el derecho de contralor que les confiere el art. 55 de la ley.

d) Si el Estatuto dispone prescindir de la Sindicatura y luego la SA aumenta su capital y supera el monto previsto en su inciso 2°), las misma Asamblea que dispuso el aumento debe proceder a designar Síndico, sin que sea necesaria reforma del Estatuto.

NUMERO DE SÍNDICOS.

Según el art. 284 la fiscalización privada de la SA, en lo que hace al número de sus integrantes, está sujeta a las siguientes reglas:

a) Si se trata de una SA no incluida en el art. 299, pueden designar un (1) sindico titular y un (1) síndico suplente (si quieren, pueden designan más síndicos, pero esto no es obligatorio). También, según ya vimos, pueden prescindir de la Sindicatura pero esto debe estar previsto en los Estatutos.

b) Si se trata de una SA incluida en el inciso 2° del art. 299 (capital que supere $2.100.000), también pueden designar un solo síndico -con su suplente- pero, a diferencia del caso anterior, no pueden prescindir de la sindicatura.

c) Si se trata de una SA incluida en los restantes incisos del art. 299 (incisos 1° y 3° a 6°) deben obligatoriamente organizar una sindicatura colegiada en número impar (3, 5, 7, etc. síndicos), con sus respectivos suplentes.

DESIGNACIÓN.

El primer síndico o síndicos son designados en el mismo acto constitutivo (art. 166, inciso 3°). Posteriormente son elegidos por Asamblea Ordinaria (arts. 284 y 234, inciso 2°). Al igual de lo que ocurre con el Directorio, el art. 288 permite que uno o más síndicos sean elegidos por las diversas clases de accionistas. A su vez, el art. 289 permite la elección de síndicos por voto acumulativo, en las condiciones fijadas en el art. 263.

REQUISITOS.

No se exige ser accionista. Los requisitos impuestos por la ley, en su art. 285, son los siguientes:

a) Ser abogado o contador público (o sociedad civil con responsabilidad solidaria, constituida exclusivamente por estos profesionales).

b) Tener domicilio real en el país.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

De acuerdo al art. 286 no pueden ser síndicos, en primer lugar, todos aquellos que se hallen inhabilitados para ser Directores (o sea los diversos supuestos enumerados en el art. 264 que viéramos al tratar el Directorio). Además, la ley prevé respecto de los síndicos, los siguientes supuestos específicos:

a) Los directores, gerentes o empleados de la misma sociedad, o de otra controlada o controlante.

b) Los siguientes parientes de los directores y gerentes generales:

* cónyuges

* parientes por consanguinidad en línea recta (padre, abuelo, hijo, nieto)

* colaterales hasta el cuarto grado (hermanos, tíos, primos hermanos)

* afines dentro del segundo grado (suegro, cuñados)

Se plantea una discusión en la doctrina respecto a la compatibilidad de la función de síndico con la de contador certificante o auditor de los balances de la misma sociedad. Según el Dictamen N° 1, aprobado por el Instituto Técnico de Contadores Públicos (15/11/1971), “el dictamen sobre estados contables es el informe escrito mediante el cual un contador público, fundado en el examen de los mismo, practicado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas, emite su opinión o expresa que se abstiene de opinar sobre dichos estados contables, de acuerdo con esas normas”. A su vez, el dictamen N° 3 del Instituto Técnico de Contadores Públicos (13/07/1973), exige del contador certificante de los estados contables mantener una posición de independencia a fin de lograr imparcialidad y objetividad en sus juicios.

Es precisamente en razón de esa independencia e imparcialidad exigidas tanto para el ejercicio de la sindicatura como para suscribir el dictamen sobre estados contables, que la mayoría de la doctrina y la opinión de los consejos profesionales de ciencias económicas, han sostenido la compatibilidad de ambas funciones en un mismo profesional (Resolución N° 145/81 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Cap.Federal). Sin embargo también se sostiene que la compatibilidad entre ambas funciones sólo puede darse cuando el contador certificante o auditor no mantiene una vinculación permanente con la sociedad, quedando pues excluida la posibilidad de acumularlas cuando el contador se desempeña en relación de dependencia con la sociedad.

DURACIÓN EN EL CARGO.

Según el art. 287 el Estatuto deberá precisar el términos por el cual son elegidos los síndicos para el cargo, el cual no puede ser exceder de tres ejercicio. Pueden ser reelegidos.

ATRIBUCIONES Y DEBERES.

Es el art. 294 de la ley el que señala, principalmente, las funciones que corresponden al Síndico en la SA. No obstante, en otros artículos de la ley aparecen enunciadas asimismo otras obligaciones impuestas por la ley a la sindicatura. Como podrá verse, si bien a la sindicatura le es atribuida, primordialmente, la función de fiscalización o control, también le incumben otras tareas no encuadrables específicamente en tal contralor.

1°) Tareas específicas de fiscalización:  Es su función más importante y comprende los siguientes aspectos:

a) Fiscalizar la administración de la sociedad. Es su tarea principal y se halla prevista en el art. 294, inciso 1°. Conforme ya se señalara, el síndico realiza un control formal o de legalidad y no está en sus funciones expedirse sobre la conveniencia de realizar determinado acto, o de controlar -fuera del resultado y la legalidad- la gestión cumplida (como veremos al Consejo de Vigilancia le es atribuido, en determinados supuestos, ese control de oportunidad o gestión).

b) El art. 294, inciso 9°, confiere al Síndico la función de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

c) El art. 294, inciso 2°, impone al Síndico la obligación de controlar cada tres meses las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento. Dentro de esto adquiere especial relevancia el cumplimiento por la Sociedad de las cargas fiscales y el depósito de los aportes jubilatorios.

d) Deben incluirse también dentro de las tareas específicas de fiscalización, el contralor de la constitución y subsistencia de la garantía que el art. 256 exige a los directores (art. 294, inciso 2°)

e) El art. 294, inciso 10°, impone al Síndico la obligación de controlar la liquidación de la sociedad.

2°) Tareas de investigación: Confiere la Ley al síndico también la tarea de desentrañar aspectos que no aparecen claros y que son requeridos por los accionistas (que representen no menos del 2% del capital social), Cuando la situación investigada no reciba del Directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y sea necesario actuar con urgencia, convocará de inmediato a Asamblea.

3°) Tarea informativa:

a) Informar a la Asamblea ordinaria sobre la situación económica y financiera de la Sociedad (art. 294, inciso 5°).

b) Dictaminar sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados  (art. 294, inciso 5°).

c) Suministrar informes a los accionistas que representen no menos del 2% del capital social (art. 294, inciso 6°).

d) Informar a la Asamblea sobre el resultado de la investigación practicada a pedido de los accionistas (art. 294, inciso 11).

e) Informar a la autoridad de contralor cualquier circunstancia que coloque a la sociedad dentro de los supuestos del art. 299 (art. 305).

f) Informar a la Asamblea en los casos de reducción obligatoria de capital (art. 203),

4°) Tareas de gestión: Este tipo de tareas es excepcional en la Sindicatura pues corresponden, en principio, al órgano de administración. No obstante, la ley se la confiere al Síndico en los siguientes supuestos excepcionales:

a) Convoca a Asambleas: Si se trata de Asamblea Ordinarias, sólo lo debe hacer cuando lo omita el Directorio; si se trata de Asamblea Extraordinaria, siempre que lo juzgue necesario.

b) Designar Directores interinos en el supuesto contemplado en el art. 285.

c) Asistir a reuniones de Directorio, con voz y sin voto

d) Incluir puntos en el Orden del Día (art. 294, inciso 8)

e) Firmar las acciones junto con un Director (art. 212).

VACANCIA.

El cargo de síndico puede quedar vacante en forma temporaria o definitiva por destitución, renuncia, muerte, incapacidad e inhabilitación del titular. En este caso pueden darse los siguientes supuestos:

a) Que exista síndico suplente (el art. 284 exige que siempre se elija suplente): en este caso el suplente asumirá de inmediato las funciones, aceptando el cargo ante el Directorio.

b) De no ser posible la actuación del suplente (porque falleció, renunció, o porque ya procedió a reemplazar a otro síndico), el Directorio convocará de inmediato a Asamblea.

En cuanto a la remoción del Síndico, el art. 287 -antes de la reforma de la Ley 22.903- permitía su remoción sin invocación de causa, por decisión de la Asamblea de accionistas. Ello conspiraba contra su independencia de actuación, desde que ponía en manos del grupo mayoritario un modo simple, pero de gran eficacia, para poner fin a la actuación de un síndico diligente en el cumplimiento de sus funciones que no haya demostrado complacencia con el órgano administrativo. De acuerdo al agregado introducido al segundo párrafo del art. 287, la remoción sin causa del Síndico sólo podrá ser dispuesta ahora en tanto no medie oposición del 5% del capital. La mayoría, por importante que sea, no es suficiente si accionistas que reúnen el mencionado porcentaje se expiden por el mantenimiento en el cargo del síndico cuestionado.

CONSEJO DE VIGILANCIA: FUNCIONES, COMPOSICIÓN, ATRIBUCIONES Y RESPONSABILIDADES.

Es un instituto que no estaba previsto en el Cód. de Comercio y que fue incorporado por la Ley 19.550. Se trata de un órgano que tiene básicamente conferida la función de fiscalización de la Sociedad y que puede actuar excluyendo o concurrentemente con la Sindicatura. Es un órgano optativo (sólo funciona cuando el Estatuto lo prevé) y tiene como característica fundamental el estar integrado exclusivamente por accionistas. La realidad ha evidenciado su escasa utilidad practica, máxime en las sociedades cerradas y de familia, no dispuestas a cargar con el peso de este complejo engranaje. Su creación puede tener algún sentido en sociedades abiertas o con muchos socios, pero aún en ellas no se constata prácticamente su utilización. Al autorizar la Ley 22.903 a prescindir de la Sindicatura, en determinados supuestos, cuanto menos se recurrirá  en ellos a este complicado instituto.

Para integrar el Consejo de Vigilancia se requiere ser accionista, integrándose en numero de 3 a 15 de ellos. Los consejeros son elegidos por Asamblea Ordinaria (art. 234, inciso 2°), pudiendo ser electos por voto acumulativo.

El Consejo de Vigilancia tiene funciones más amplias que la Sindicatura, de allí que, en algunos supuestos, se le concede también el llamado “control de gestión”. Tal el caso del art. 281,inciso a), donde tiene una injerencia mayor que la reconocida al Síndico en la administración y gestión del Directorio, En ese sentido también dispone el art. 281, inciso c), que el Estatuto puede prever que determinada clases de actos o contratos no podrán celebrarse sin su aprobación, lo cual constituye un típico control de oportunidad. En otros supuestos se le otorga funciones específicas de la Asamblea, como ser la designación del Directorio -pudiendo en tal caso durar cinco (5) ejercicios- cuando así lo establezca el Estatuto (art. 281, inciso d).

Sin perjuicio de lo señalado, la ley -en sus arts. 280, segundo párrafo, y 281- atribuye al Consejo de Vigilancia idénticas funciones que las que corresponden a la Sindicatura. Al respecto, la ley permite que ambos institutos -Sindico y consejo de vigilancia- funcionen a la vez, en cuyo caso las facultades de ambos son concurrentes. Pero también puede preverse en el Estatuto que sólo funcione el Consejo de Vigilancia, en cuyo caso le competen a éste las funciones atribuidas por la Ley al Síndico (art. 281, inciso g), pero deberá contratar una auditoría anual, cuyo informe sobre los estados contables se someterá a la Asamblea (art. 283). Esto se explica porque, mientras los síndicos deben ser profesionales (contadores o abogados) los integrantes del Consejo de Vigilancia sólo deben ser accionistas, de allí que esa falta de conocimientos técnicos es suplida con la referida auditoría.