Derecho Romano – Historia e Instituciones Políticas

Sección I

Parte Histórica e Institucional (política).

Advertencia: Independientemente de que los temas históricos e institucionales se encuentren desarrollados en su Mayoría, aconsejo consultar a los tratados de derecho romano en boga, especialmente a los siguientes de los cuales me  he valido para desarrollar  la exposición de la mayoría de los temas.

 

–       Derecho Privado Romano- Alfredo Di Pietro – Editorial Depalma.

–       Manual de derecho Romano Juan Carlos Ghirardi y Juan José Alba Crespo- Ediciones Edeucor.

–       Lecciones de Historia e Instituciones del Derecho Romano- A.Guillen- Editorial La Ley.

–       El Romano, Las tierras, Las Armas – Mario Antonio Mojer & Haroldo Ramon Gavernet- Editorial Lex.

–       Institvtas de Justiniano con Prologo de Marcelo Ortolán

 

 

 

Los orígenes de Roma. (Su ubicación geográfica).- Introducción

 

De las tres penínsulas que internan el mediterráneo, ocupa la itálica la parte central y la posición mas privilegiada al dividir en dos este mar y poseer la isla de Sicilia que constituye un puente natural entre Europa y las costas del África, favoreciendo así la expansión de los romanos.

 

Los griegos, empujados por las necesidades, dado que sus tierras no eran extensas, se debieron expandir hacia el Este, ya que las numerosas islas del archipiélago helénico constituyen un  excelente puente para llegar hacia Asia menor. Pero los romanos debieron expandirse hacia el Sur, el Occidente  y el Norte, ya que allí se encontraban aquellos pueblos que podían comprometer su existencia.

 

Italia puede dividirse en tres regiones: una al Norte  continental, formada por las vertientes  de los Alpes  y el valle del río Po, otra peninsular y una insular. Pero los antiguos Romanos debieron limitar su esfera de acción a la Italia central comprendida entre la Magna Grecia y el Sur de la galia Cisalpina o sea el valle del Rió Po al Norte.

 

Por su Clima benigno, sus pastos y terrenos de labor, el territorio de esta península fue  una tentación constante para aquellos pueblos primitivos condenadores a largos y duros inviernos y tierras inhóspitas.

 

Al contrario de lo que sucedía en Grecia, los primitivos pobladores de Italia tenían una acentuada inclinación hacia las actividades  como la agricultura  y por ello carecían de comercio marítimo que les permitía entrar en el comercio con el oriente y la cultura griega. Pero en cierta forma este “atraso cultural”  los termina favoreciendo, ya que cuando se contactan ambos mundos se enfrentan rudos campesinos, ahora convertidos en soldados, que conocían la tierra, contra  las tropas mercenarias que defendían a los pueblos de Grecia, Macedonia y Egipto.

 

En estas tierras es en donde los romanos, van a fundar la ciudad que convertiría, con el paso de los siglos y la sangre de su pueblo, en el centro del mundo conocido.

 

La Italia primitiva.

 

a) Los terramaras:

En estas tierras se irán produciendo dos grandes oleadas migratorias de pueblos de origen indoeuropeo sobre el territorio de Italia. A comienzos del segundo milenio antes de Cristo se produce la primera desde el Nordeste, estableciéndose poblaciones  en los Ríos y lagos de la zona meridional del Río Po llegando al Tiber, dando lugar a la denominada cultura de los Terramaras, quienes vivían en aldeas construidas sobre pilotes. Son comunidades que se dedican a la agricultura, y saben trabajar el bronce, contando también con ritos religiosos y funerarios (incendian cadáveres).

 

b) Los Villanova:

La llegada del segundo grupo de indoeuropeos se produce a finales del mismo milenio, ya da lugar a la llamada cultura Villanova, caracterizándose por la introducción del uso y producción del hierro.

 

 

c) Los Egeo Cretenses:

Ejerció influencia a través de Sicilia desde la época neolítica y en la de los terramaras. Incluso se piensa que el uso del hierro proviene de estos.

 

Los pueblos a partir del siglo VII a.C. para este momento ya se encuentran a una serie de pueblos con rasgos culturales y lingüísticos precisos, como los ligures  y venetos los etruscos y los itálicos  que se subdividen en Latino Falsico y Osco Umbro, por ultimo los Galos.

 

Las aldeas latinas albergan una población de pastores y agricultores cuya conciencia de pertenecer a un tronco común se materializo en una liga que veneraba a Iupiter Latiaris en un santuario común que se encontraba en los  montes Albanos. La ciudad de Alba Longa cercana al santuario tomó preeminencia religiosa sobre otras comunidades.

 

 

 

Los etruscos:

 

En los albores del primer milenio aparece un pueblo con un grado de civilización más evolucionado  que el de los itálicos, cuyos orígenes, son  tal vez mas oscuros: Los Etruscos. El historiador Herodoto los sitúa como originarios de Lidia, que debido a una gran escasez de alimentos debieron emigrar hacia otras tierras.

 

Moderadamente los estudiosos se inclinan por el origen oriental de este pueblo sobre la base de la inscripción en la isla de Lemnos del siglo VII a.C.  hallada en 1885  y que contenía un idioma muy similar al etrusco. Las analogías existentes entre la sociedad etrusca y la oriental  parecen ser irrebatibles, así podemos mencionar: la utilización de arcos, la bóveda, , la creencia en una religión revelada mediante libros sagrados, uso del matronimico  ( designar a la persona por el nombre de la madre )  y finalmente el gran desarrollo de la providencia mediante la lectura de las vísceras de los animales.

 

Si bien esta aceptando la teoría de Herodoto, se rechaza la emigración de un pueblo entero  de la antigüedad a tan grandes distancias, más bien estaríamos en presencia de fuertes corrientes  migratorias que llegaron a Italia a través de Sicilia y continuaron avanzando hacia el norte hasta arribar al territorio de la futura Etruria.

 

• Su organización Política: Fue la de ciudades Estado que formaban una confederación de carácter religioso, nunca pudieron establecer una unidad política mayor. Originalmente  adoptaron  una monarquia, con un  rey o Jefe militar(lucumen)  cuyas funciones eran las de oficiar de juez supremo , sacerdote y jefe militar para posteriormente   llegar a evolucionar hacia una forma republicana oligárquica con magistrados y un senado. La aristocracia era la verdadera depositaria del poder, debilitando o anulando la autoridad del rey.

 

• Constituyeron el primer intento de unificación política de Italia: Dado que su dominio se extendía desde el Rio Po  hasta la Campania, luego de derrotar a los umbros. Dominaron los pasos de los Alpes llevando sus productos hacia la región  renana  en el norte y continuaron su expansión hacia el sur sometiendo a los Latinos y entrando en contacto con  el mundo griego desde el sur de Italia lo que derivo en una larga guerra con los griegos en una  batalla naval de Córcega pudiendo  dar el primer paso  a la formación de un imperio.

 

Lamentablemente para ellos fue efímero dado que resultan derrotados por Siracusa en la batalla de Cumas. Roma en el Lacio y los samnitas en  Campania los expulsan en el siglo V a.C.  sumado  a ello el avance de los Celtas que fue avasallador, ya para el siglo IV a.C. solo eran un recuerdo.

 

 

La Roma Arcaica y  su evolución.

 

Etapa pre urbana (800 al 575 a.C.)

 

Al sur del territorio ocupado por los etruscos y separada  por el río Tiber se halla el Lacio. En la orilla izquierda de este río la erosión formo las siete colinas, en las llanuras que forman estas colinas se encontraría el futuro Foro de los Romanos.

 

El aumento de la capacidad agrícola fue fundamental para que las aldeas se agrupen y dejen de lado la economía de subsistencia. La evolución de la producción les permite satisfacer sus necesidades y dedicarse al comercio, para este entonces era necesario el nacimiento de un centro urbano.

 

 

Surgen las clases sociales:

La apertura hacia las industrias  y el comercio, bajo la influencia griega y etrusca, conlleva a  la diferenciación de fortunas y por ende a la aparición de clases sociales. Las chozas se transforman en casas y  se organiza la ciudad alrededor del  Foro.

 

La gens:

 

Las familias comenzaron a agruparse bajo un aglutinante  religioso  y de índole parental, fueron tomando consciencia de una descendencia común imaginada en la memoria de un antepasado evidentemente mítico.  No podían escapar al movimiento  de crear pequeñas  federaciones  que se desarrollaba en la Lacio ( la gran liga de Alba) y por ello formaron una mucho mas modesta:  la liga de los siete montes  Septimonial y Septimoncio, que estaba integrada por campesinos modestos.

 

En fin, en el Lacio primitivo se encontraban poblaciones dispersas  de aldeas  que ocuparon las siete colinas ya que las zonas más altas eran la mejor posición contra los insalubles pantanos que las rodean, asimismo también como protección  y pillaje de los otros pueblos.

En el primer milenio: se pasa del estado de dispersión a la federación.

La expansión hacia el sur de los etruscos los lleva a fundar Capua ocupar las siete colinas frente al paso existente en el Tiber gracias a la isla Tiberina para poder defender el nuevo territorio. El paso siguiente es transformar la antigua  federación de villas en una ciudad rodeándola de murallas, hecho que ocurrirá cien años más tarde según la tradición.

 

 

 

 Orígenes legendarios de Roma: La justificación y “la pretensión de ser herederos de Troya”.

Mientras los romanos vivieron en forma dispersa tratando de sobrevivir a una dura realidad , no se preocupaban demasiado por  su pasado , pero cuando su estrella comenzó a brillar cada vez mas alto sintieron  la  necesidad de contar con un pasado glorioso que fundamentara su actual grandeza , un somos lo que somos , por lo que fuimos, pero claro no poseían a ningún Homero para que cantara sus hazañas , y debieron recurrir a algún poeta griego, que estuviese dispuesto a enlazar los orígenes de roma con Grecia y el Olimpo.

De aquí surge esa leyenda tradicional, según  la cual después de la caída de Troya  en manos de la liga griega encabezada por Agamenon durante  diez años de sitio y merced a la estratagema de Ulises y su famoso caballo. Eneas hijo de Anquises y de Venus  huye de la desvastada ciudad, ya que  su vida había sido respetada por haber siempre sostenido la necesidad de devolver a Helena al rey Menéalo.

Luego de peregrinar por el Mediterráneo con su padre, hijo  y sus dioses manes vencidos, desembarca en el Lacio y aquí se divide la leyenda, algunos dicen que lo recibió amablemente mientras que otros dicen que tuvo una contienda ya que eneas estaba acompañado de troyanos que saqueaban tierras, pero la cuestión es que este amable o como medio  para pacificar,  le entrega en matrimonio a su hija Lavinia. El rey les concede como gracia un territorio, y allí funda una ciudad llamada Lavinia.

 

De Troya había traído a su hijo Ascanio quien al llegar a la mayoría de edad funda por su cuenta la ciudad de Alba Longa. Tras ocho generaciones de reyes  muere Procas  dejando el poder  a sus dos hijos Numitor  y Amulio en forma compartida , se suscitan diferencias entre ambos y  Amulio destierra a Numitor, asesina a su familia  y consagra a su sobrina (hija de Numitor) al colegio de las Vestales, recluyéndola al templo de la Diosa Vesta , por lo tanto estuvo allí durante 30 años.

Enamorado el dios Marte de la belleza de Rhea Silvia, esta  da a luz a dos  varones, que al enterarse de ello Amulio da la orden de asesinar a sus dos sobrinos nietos, quienes son arrojados en una canasta al río Tiber. Las inundaciones provoca que el cesto se enrede de ramas de una higuera de donde son rescatados por una loba, hasta que los recoge el pastor Fausto o Faustulo. Pero hay otra versión la cual sostiene que  en realidad no fue el pastor sino la mujer de este pastor, quien  se llamaba Acca Laurentia , apodada  “la loba” , quien rescato a los gemelos y debido a  sus costumbres  con los  hombres que circulaban por la zona la llamaban la loba.

Criados  por el Pastor, en su mayoría de edad son apresados por ladrones y conducidos  ante la presencia de su abuelo Numitor que oficiaba de Juez, son reconocidos por este y en connivencia con este sublevan al pueblo y reponen al trono , al padre de su madre.

Los hermanos deciden retirarse a la colina del palatino y allí resuelven formar una ciudad, en el mismo sitio donde fueron encontrados por la loba, pero se da el problema que al ser primogénitos no podían resolver quien seria el rey , por lo tanto recurren a consultar al vuelo de las aves. Remo dice que vio cinco aves, e intenta comunicarle su triunfo a su  hermano Rómulo , cuando lo hace ,este ultimo afirma haber visto doce, y prevalece la posición de Rómulo.

Rómulo, traza los limites de la futura ciudad con arreglos a los tradicionales ritos Etruscos que exigían previa inauguratio o decisión de los dioses, por si el lugar les place. Realizando ello , unce un arado de bronce con una tercera y un toro , ambos blancos; caminando  la primera por los lados internos de las futuras murallas formadas  por tierra caída (murus) , se traza un surco “urbus”  o foso en un torno a un cuadrado o altar (templum).

21 de abril del 753 a.C.: Remo despechado, en son de burla salta sobre las incipientes murallas y es muerto inmediatamente por Rómulo que exclama: “así perezca todo el que intente  traspasar los limites de la ciudad”. Se había fundado Roma.

Los primeros habitantes de Roma (el rapto de las sabinas)

De acuerdo a la tradición, los primeros habitantes de Roma fueron criminales que acudieron al llamamiento de Rómulo y por ello carecían de esposas. Rechazadas todas las propuestas a los pueblos vecinos, recurren a una genial estrategia  de un dios de la fertilidad e invitan a sus vecinos cercanos a una fiesta en la que se realizan juegos.

Cuando la fiesta estaba en su apogeo los romanos raptan a las mujeres sabinas y se retiran a su recinto amurallado, se desencadena una guerra. Al principio  los sabinos, comandados por su rey   Tito Tacio  obtuvieron alguna ventaja  mediante la traición de la joven Trapeya que deseando  los brazaletes de oro  que lucían los sabinos pidió que le entregaban los que llevaban en el brazo izquierdo; una vez que la joven abrió una de las puertas del recinto fue aplastada por los escudos  que llevaban los soldados en dicho brazo.

Sin embargo las mujeres sabinas interceden entre sus raptores  y sus padres, hermanos y esposos logrando  que se celebre la paz, convirtiéndose ambos en un solo pueblo bajo el reinado de Rómulo y Tito Tacio

Finalmente Rómulo, presidiendo una asamblea en el campo de Marte fue sorprendido por una tormenta que en medio de rayos y truenos envolvió al rey en un manto de nubes del cuan nunca mas apareció.

1-ORGANIZACIÓN  SOCIAL PRIMITIVA: La Familia, la “gens”, la “civitas”. Patricios y Plebeyos. Los clientes.

Composición de la familia. El parentesco de la agnatio y la cognatio.

El parentesco es uno de los términos con el cual se designa a un género de relación permanente entre dos o más personas, que pueden tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por  la ley.

En Roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación, aunque la legislación romana reconoció un tercer vínculo, la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

En concepto de esas antiguas generaciones, la mujer no transmitía la existencia ni el culto, el hijo lo recibía todo del padre, no se podía pertenecer a dos familias, invocar a dos hogares; el hijo no pertenecía a otra religión que no fuera la de su padre. Su madre misma, el día en que realizaron los ritos sagrados del matrimonio, renunció de un modo absoluto a su familia propia.

El principio del parentesco no radicaba en el acto material del nacimiento, sino en el, culto. Cuando dos hombres ofrecen separadamente la comida fúnebre, y remontado cada uno en la serie de sus seis antepasados se encuentra a uno que les es común a los dos hombres son parientes, se llamaba parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad (patria potestad) o potestad marital (manus) de un jefe o (paterfamilias) común. En consecuencia y como ya dijimos el vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, por que la agitación quedaba suspendida por el lado de la mujer.

De todo esto se desprende que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la -patria potestad o manus, por ejemplo se constituía un vínculo de agnación entre el pater y la mujer casada cum manu, esta ocupaba en la familia el lugar de hija (loco filiae) y los hijos de ellos. Los descendientes varones de los hijos eran agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno también tenían un vínculo de agnación, igualmente eran agnadas las mujeres de los nietos si hubieran contraído matrimonio cum manum.

Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporara al grupo, ya sea por adopción o por adrogación. En cambio los hijos extramatrimoniales estaban excluidos de toda parentela.

La regla para la agnación era, la misma que para el culto. Entre ambas cosas existía manifiesta relación. La agnación no se diferenciaba del parentesco tal como la religión lo había establecido al principio.

 

El culto a los muertos. Las antiguas creencias religiosas sobre el alma y la muerte.

 

Las antiguas creencias sobre el alma y la muerte y la religión influyo decisivamente sobre el derecho, dado que  la mayoría de los actos y negocios jurídicos, estaban íntimamente relacionados con las creencias religiosas.

Durante los primeros tiempos fueron los colegios sacerdotales los que interpretaban la ley, porque derecho y religión se confundían entre si.

En lo que hace al culto de los muertos, los romanos creían en una segunda vida después de la muerte, a la que consideraban un simple cambio de vida. Durante esta segunda vida, el alma seguía pegada al cuerpo, convivía bajo tierra conservando el sentido del placer y del sufrimiento. Esta creencia estaba tan arraigada que jamás dejaban enterrar a los muertos sin los objetos que consideraban que serian necesarios Ej. : Vestimentas, armas, alimentos, llegando a sacrificar esclavos y caballos, para que estos le sirvieran al muerto en la tumba como le habían servido en vida.

Los muertos eran considerados seres sagrados y se le daba el nombre de dioses manes, la tumba era su templo y en ellas se levantaba un altar para los sacrificios.

Esta religión es la más antigua que ha existido. Parece que así surgieron las primeras manifestaciones religiosas.

En presencia del muerto el hombre tuvo idea de lo sobrenatural y quiso poner su experiencia mas allá de lo que veía.

La muerte fue el primer misterio que enseño al hombre el camino de los demás misterios, ella elevo el pensamiento de lo invisible a lo visible, de lo transitorio a lo eterno, de lo humano a lo divino.

En todas las casas siempre había un altar con fuego encendido, era obligación del jefe de familia o pater familia conservar el fuego día y noche.

Ese fuego tenía algo divino, era adorado, se le rendía un culto verdadero, se le ofrendaba cuando se juzgaba que podía ser grato a un dios, flores, frutas, incienso. Se solicitaba su protección y se le dirigían oraciones. El altar del fuego sagrado fue personificado, se lo llamo Vesta, que era la diosa del fuego y el hogar.

El culto del fuego estaba estrictamente vinculado al culto de los muertos y pertenecía a cada familia, era la providencia de una familia, y no tenia nada que ver o en común con el fuego sagrado de la familia vecina.

El culto no era público, sino debía ser secreto, toda ceremonia se realizaba entre los miembros de una familia únicamente.

Los ritos no tenían reglas uniformes, ningún poder exterior podía regular los rituales.

Su único sacerdote era el pater y este no admite ninguna otra jerarquía.

La adoración de dioses manes, mezcla del bien y del mal y de la diosa Vesta solo podían propagarse por la generación, el padre lo transmitía a sus hijos y les enseñaba las oraciones que debiera inculcarles.

La religión domestica tenia la particularidad que se transmitía de varón a varón, participando la mujer con la autorización del pater o su marido.

 

 

La Gens

La palabra «gentes» es el plural de «gens», que representa a una reunión de varias familias con un antepasado común, de quien recibían el nombre gentilicio (nómen gentilicium). Los miembros de la gens son llamados «gentiles». La gens dicta normas para las familias romanas, para evitar la disolución de los grupos. Las familias de la gens se ayudan mutuamente.

Cada familia tiene un jefe, llamado PATER FAMILIA, y el grupo de familias (gens) tiene un jefe, llamado PATER GENTIUM. Al conjunto de varias gentes de lo llama «civitas».

La gens precedió a la ciudad como organismo de naturaleza política tendiente a mantener el orden y protegerse contra los enemigos externos. La agrupación poseía carácter político, se asentaba en un territorio (pagus), tenía un jefe (magister gentis), costumbres e instituciones propias, asamblea (concio), y reglas de conducta (decreta gentis). Configuraba una unidad preestatal en la cual ya encontramos presentes los elementos que componen al estado moderno: un territorio propio, órganos de gobierno -la asamblea y el pater o jefe- y normas de conducta -las mores maiorum (costumbres de los antepasados). La gens otorga protección a sus miembros y encauza sus conductas con la finalidad de amparar la integridad y asegurar la continuidad del grupo. También organiza la venganza ante una ofensa.

Además de los gentiles, integraban la gens los clientes, adscriptos voluntaria o compulsivamente a una condición de dependencia o vasallaje. El patronus -jefe de la gens- debía protección al cliente y le entregaba en carácter de precario tierras para su trabajo; el cliente debía obediencia, asistencia armada y política, jornadas de trabajo y, en casos determinados, contribuciones económicas. La única forma de tener acceso a la tierra había sido pues, pertenecer a una gens.

La gens fue perdiendo vigencia cuando la civitas empezó a tomar a su cargo la protección del individuo y a integrar a los cives por medio de instituciones políticas tales como el Senado, los comicios, las magistraturas, los colegios sacerdotales y el ejército ciudadano.

 

Patricios

Eran los descendientes de los antiguos fundadores de Roma. Sus privilegios eran sociales, políticos y económicos, dado que eran titulares de derechos públicos : el ius suffragii ( derecho a votar en los comicios), el ius honorum ( derecho a votar ser elegido para ocupar una magistratura) y ius sacrorum et sacerdotorum ( derecho a participar en el culto y ser designado sacerdote).

Al tria nomina , constituido por el praenomen del padre y el nomen gentilicium y el cognomen que hace referencia a cuestiones particulares o familiares. En cuanto a los derechos privados gozaban ius comercii , ius Connubii (contraen iustae nuptiae) ius testamenti factio activa y ius testamenti factio pasiva( capacidad de  testar o de ser designado como heredes)

 

Plebeyos

Los plebeyos se definen por exclusión: son los hombres libres romanos que no pertenecen a los grupos familiares patricios. Constituian la clase de los desposeídos, es decir los pequeños agricultores que  gozaban  tan solo de algunos derechos como el ius comercii pero no podian desempeñar en un principio cargos públicos. Algunos autores suponen que  esta desigualdad esta dada por un distinto origen étnico ( Niebhur)  o eran descendientes  de los antiguos clientes agregados a la gens patricia (Theodor Mommsen). Bonfante comparte este último criterio. Lo cierto es que constituían el proletariado tanto del campo donde eran pequeños propietarios de tierras o jornaleros como en la ciudad en donde desempeñaban las tareas mas humildes.

 

Clientes

Respecto a los clientes, es posible que fuesen extranjeros vencidos en guerra y sometidos a una gens por medio de la deditio; extranjeros emigrados que se sometían voluntariamente a la protección de una gens por la applicatio y los esclavos manumitidos que seguían unidos a su antiguo dueño y a la gens de éste.

Su situación dista bastante de la de los hombres libres. Deben obediencia y obras a su patrono, y pueden exigirle a éste asistencia y protección. Tanto es así que en la Ley de las Doce Tablas se dispone «QUE EL PATRONO QUE DEFRAUDE A SU CLIENTE, SEA SACRIFICADO A LOS DIOSES».

 

2-ORGANIZACIÓN DE LA CIVITAS: El Rex, Senado, Comicios, Colegios sacerdotales: análisis, caracteres y atribuciones. La reforma de Servio Tulio: análisis e importancia.

 

La palabra civitas deriva del término cives que significa ciudadano o miembro de una comunidad, pero en realidad abarca dos conceptos: primero, la condición de ciudadano y segundo hace alusión a un ente ideal distinto de los ciudadanos que la componen o integran. Se la ha definido como:”una sociedad de hombres libres, organizados para una  vida política soberana en una ciudad Estado”.

 

El termino civitas era la ciudad o circunscripción territorial que constituye una unidad político – administrativa con virtualidad suficiente para unir entre si a los habitantes que la integran  mediante reglas y derechos privativos. Pero tambien apunta al derecho de ciudadanía que deriva de esta circunscripción territorial, políticamente organizada  que se denomina ciudad, en fin la civitas romana no era otra cosa que la ciudad romana.

 

 

En cuanto a la constitución Política, roma era una civitas quiriata, es decir, una entidad política autónoma. Civitas  no es meramente ciudad (ya que en latín ciudad se denomina urbe así  urbs romae seria ciudad romana) sino una comunidad políticamente organizada, es el equivalente,  mas allá de que presenten algunas diferencias con la polis griega. Con respecto a la expresión Quiritaria proviene de la antigua denominación que los ciudadanos romanos se daban a si mismos de quirites.

Esta primitiva Roma no pudo escapar  del modelo político de la polis griega, estaba gobernada por un conjunto de  gens patricias que se denominaban quirites,  de allí  la expresión ius quiritum, que era el propio de estos habitantes. Ellas eran un agrupamiento  de familias agnaticias descendientes de un antepasado común que constituían un conjunto orgánico que incluía a todos sus integrantes, los animales, los fundos, los aperos de labranza y los esclavos, bajo el mando de un paterfamilias.

La Monarquia.

Fue la primera forma de organización política de Roma y fue ejercida por siete reyes. Se divide en dos grandes periodos el de los reyes latinos sabinos (preurbana)  dado que solo estaban habitadas algunas colonias. Y la de los Etruscos como la  urbanizadora, debido a que se ocupan el resto de las colinas y valles intermedios, así las antiguas chozas de barro se convierten en casas y se origina la ciudad.

Los latino Sabinos:

Rómulo: Fundador de la ciudad, creador del senado y del comicio curiado.

Numa Pompillo: de origen sabino, fue un gran legislador que prefirió gobernar en  paz fomentar la agricultura y la religión.

Tulio Hostilio: Latino que tuvo una gran actividad militar que provoco la derrota y anexión de Alba Longa; fue asesinado por el patriciado por repartir tierras a la plebe y a los pobres.

Anco Marcio: sabino de nacimiento, amplio el territorio de Roma hasta el mar Tirreno y fundo el puerto de Ostia, aunque se lo recuerda como un campeón de la paz. Fue el constructor del primer puente permanente sobre el Tiber.

 

Los etruscos:

Tarquino el Antiguo: adopto las insignias de los reyes etruscos: la corona, el manto rojo, el cetro con el aguila y el trono de marfil; fue una etapa de gran construcción de obras publicas, amplio el numero de senadores.

Servio Tulio: apoyado por los sectores populares realiza una reforma de tipo político y militar. Constituyo una federación de pueblos latinos.

Tarquino el Soberbio: ultimo rey, se caracterizo por gobernar de forma  despótica y arbitraria, provoco la revolución de los patricios, que instaura el régimen republicano.

Organización política primitiva. Los órganos de poder del regnum. El rex.

El rex: (vocablo que proviene de rigere = dirigir)  En la comunidad romana no existía ningún jefe omnipotente, siendo para los romanos el estado resultante de la unión de los hombres libres.

El Rey no era Dios. El Estado surge de la familia, y toda familia debe tener un pater, quien debe regir sus destinos.

La autoridad del rex ocupará las esferas religiosas, políticas, militares y judiciales.

El rex era el máximo sacerdote romano. Organizaba y presidía toda forma de culto, en el que lo secundaban quienes integraban los Colegios Sacerdotales. Organizaba y administraba la ciudad. Convocaba al Senado y a los Comicios. Ordenaba la guerra y decretaba la paz, concertando las alianzas con los otros pueblos.

 

Ahora bien pasaremos a analizar las  características de este rex:

• UNIPERSONAL:   Por que desempeñaba el cargo una sola persona
• VITALICIO: Solo con la muerte concluía su reinado.
• IRRESPONSABLE: Esta característica esta dada por la anterior (vitalicio) ya que después de muerto no podía responder por lo que hizo en  su gestión.
• ELECTIVA: No era de carácter hereditario , aparece en esta característica la figura del senado quien controla la designación del rex y aseguraba su continuidad , siendo depositario del poder político ( interregnum)
• PONTIFICEX MAXIMUS: era considerado persona sagrada, por ende quien los atacaba cometía un sacrilegio. Era el vigilante del culto que invocaba a la protección de los Dioses e interpretaba su voluntad, presidía  a los colegios sacerdotales.
• EN LO MILITAR: era el comandante y jefe que conducía al pueblo en armas a la guerra, organizaba la defensa de la ciudad, realizaba las levas, llevaba adelante la guerra distribuía el botín tomado del enemigo y nombra a sus auxiliares.
• POTESTAD LEGISLATIVA: en este sentido hay una controversia, pues muchos autores la niegan, mientras otros  se la atribuyen bajo el fundamento de lo que se conoce como leyes regias. Son una serie de normas de existencia dudosa que surgen de la recopilación efectuada por Sexto Papirio (ius papirianum) , se trataría de normas de carácter moral o religioso, que versarían sobre cuestiones atinentes al núcleo familiar , así : el respeto que debe tener la nuera por su suegra o que los hijos no deben golpear a los padres.

Colaboradores del Rex:

TRIBUNUM CELERUM: Este era el más cercano al rex y era el jefe de caballería

PRAEFECTUS URBIS: El prefecto urbano, era quien reemplazaba al rex en caso de que este se encontrara fuera de la ciudad.

EL MONARCA: juzgaba y castigaba  a quienes se rehusaban a cumplir con sus obligaciones militares, conocía en las causas criminales, reprimía los delitos contra la divinidad, la paz y la seguridad del estado.

QUAESTORES: servían para la investigación de los delitos mencionados y actuaban el la instrucción del proceso y la ejecución de los asesinos de un PATER FAMILIAS (parricidii).  Tenían también tareas militares.

DUOVIRI PERDULLIOUIS (dos varones de la traición al estado): Se encargaban de la instrucción, del proceso y la ejecución de  los acusados de alta traición.

 

 

 

 

 

 

 

El senado  y los comicios en la monarquía

 

 

El senado:

Es la reunión de los Paters mas importantes de la ciudad , fue creado por Rómulo con un numero , en principio de 100 integrantes, de allí que fuese facultad de los reyes designarlos de  entre los miembros del as familias más poderosas de Roma. Los reyes etruscos elevaron su número a 300 con la incorporación de los minoris patres.

Funciones:

• Consilium: Aconsejaban al rex en cuestiones fundamentales, sobre la marcha del Estado, en materia militar  y de administración de justicia, aunque no intervenían directamente en estos asuntos, se dice que esta función se dio mas que nada con los reyes latino sabinos, ya que los etruscos eran mas autoritarios, de allí el lógico resquemor entre la clase senatorial patricia y los etruscos que desembocara en disputas políticas.
• Auctoritas patrum: confirmaban o desechaban desiciones políticas del rex o de los comicios mediante esta facultad.
• Interregnum: controlaban la designación del rex y aseguraban su continuidad ya que cuando moría este un senador (interrex) ejercía el interregnum, asumiendo por cinco días hasta que el Comicio Curiado eligiera al sucesor. Este sistema funcionaba de la siguiente manera:

Proposición  y elección del rex (incidencia del senado y los comicios)

El rey puede ser propuesto por su antecesor, siguiendo el esquema de que la estructura originaria reposaba en el esquema familiar permitía que fuera el propio rex quien designara a su sucesor, tal como el pater nombraba al suyo. Para su designación debía ser aprobada una lex regia de imperio con el consenso de los dioses, aquí vemos el la lex regia el ius y en el consenso de los dioses el fas que caracterizaba al pensamiento romano. Eso se lograba mediante la inauguratio, es decir la consulta de la voluntad divina llevada a cabo por uno de los colegios sacerdotales, los auguria.

En el caso de que el rey  muera y no designe sucesor se recurría al  sistema de interregnum (función)  por medio del interrex (persona que lo llevaba a cargo) para la creatio de un nuevo rex.

Consistía  en que el senado elegía de entre sus miembros   un integrante el cual ejercía la función durante cinco días  se proponía un candidato al comicio (siempre la elección del candidato la realizaba el senado por lo tanto el comicio solo aprobaba o vetaba  al candidato)  y este mediante la lex curiata de imperium lo revestía de imperium aceptándolo o no. Si lo revestía, una vez que se producía la creatio del rey, el rey recibía la investidura del pueblo reunido en asamblea mediante la lex curiata  de imperium. El pueblo una vez le concedía los poderes, sobre todo militares, y al tiempo de la investidura se tomaban los auspicios. Esos poderes eran sólo militares y para completarlo era necesaria la inauguratio que exigía otra toma de auspicios realizada mano de los augures, los cuales consultaban a través de signo e intentaba ver los deseos de los dioses. Después de esto, se le confería la totalidad de poderes.

En caso contrario se repetía el mecanismo o procedimiento hasta encontrar nuevo rex.

Los Comicios: de com – ire = reunión-Comicios Curiados (Según el origen)

La unidad del voto era la curia  si  una curia obtenía la mitad o más de la curia (voto)  ganaba.

 

Debe señalarse que contrariamente a la tesis hoy desechada de la conformación de las curias no respondía a fusiones étnicas,  la primitiva dualidad latino – sabina fue superada por el surgimiento de tres tribus que agrupaban a las curias descartando unirlas por su origen racial.

Lo que si vale es  que no es posible hablar de una organización política romana ignorando el origen gentilicio   ya puesto en manifiesto al hablar de organización social (gens). Cada gens en número de diez conformaba una curia.

Este comicio tenia funciones : bajo la proposición del senado , conceden al rex propuesto el imperium , nombramiento de las mas altas dignidades sacerdotales ,aceptaban o rechazaban las leyes propuestas (leyes curiadas) , decidían sobre la paz y la guerra, elegían soldados , pueden intervenir en un juicio cuando un ciudadano recurre a ellos por la provocatio ad populum .Se ocupaban de temas del ius civile como la aprobación de testamentos , cooptatío (aceptación de otra familia extraña a la gens en roma) otros actos de trascendental importancia como las adrogaciones. Estas dos ultimas funciones las llevaban a cabo dos veces al año (24 de Marzo y 24 de Mayo) cuando  se reúnen con el nombre de calata comitía   presididos por el pontíficex  maximux.

Este comicio va a durar durante los primeros 5 Reyes, hasta la aparición de Servio Tulio a quien ya no le va a importar mas el origen  patricio sino el patrimonio, y con esto les  “dará participación” a los Plebeyos, pero era muy poco factible que un plebeyo fuese rico, por lo tanto la mayoría  de las decisiones seguirían en manos de los patricios. En este comicio la unidad de voto es la curia.

 

Colegios sacerdotales: análisis de sus caracteres y atribuciones.

En un principio los deberes sacerdotales estuvieron a cargo del Pater como jefe de la sacra privata, pero luego el rex será quien asuma como jefe de la religión del Estado (sacra publica), mientras que el pater seguirá siéndolo pero de la religión Domestica.

El culto publico, que dependía del Estado, estaba a cargo de diversos colegios sacerdotales. Así el rex, encontrándose primero en la jerarquía sacral en carácter de Rex Sacrorum, rodeado de cuerpos sacerdotales.

En la religión los hombres no podían dirigirse a la divinidad por si mismos, sino que debían recurrir a alguien capaz de conocer el lenguaje adecuado para dirigirse a cada dios. Los colegios sacerdotales asimismo tenían competencia especial sobre un dios particular.

Los flamines: eran 15  (tres flamines mayores  dedicados a Júpiter, Marte y Quirino llamados flamen Dialis)  y 12 (flamines menores , dedicados a las deidades que fueron cayendo en desuso).

Los Pontífices: encargados de velar  el culto público estaba integrado por cinco miembros a los que se agregaban el rex y los flamines mayores:

• Supervisaban todos los  actos sacrales  públicos y privados.
• Confeccionaban las calendas para determinar los días fastos y nefastos ya que los primeros solos resultaban aptos para el culto  y validos para los procedimientos, actos judiciales y negocios jurídicos.
• Nombraban las vacantes que se producían entre ellos mismos, designaban al pontífice máximo  del seno de los pontífices ordinarios.
• Ejercían un control disciplinal sobre las Vestales.
• Eran los interpretes de las mores maiorum, eran los depositarios de las formulas y declaraciones solemnes que debían efectuarse en los juicios, tenían injerencia sobre matrimonios, testamentos y adrogaciones.

Los Augures:

Asesoraban al rey y a los magistrados mediante la interpretación de los augurios tales como los ruidos subterráneos, los rayos caídos, el examen de las entrañas de los animales, por los cuales las divinidades manifestaban su buena o mala disposición respecto a algo; una elección de un funcionario, una inauguración de un templo o la iniciación de hostilidades, en fin interpretaban  si tal o cual empresa era conforme al FAS.

Eran los depositarios de los Sibilinos , en los cuales se recopilaban los dichos de los  Dioses a los oráculos y que eran consultados solo en caso de peligro extremo para roma; estaban al cuidado de los dumvirus sacris faciendis , que luego aumento a diez  decenviros , y finalmente a quince quicenviros.

Los Feciales:

Eran 20 sacerdotes que se ocupaban de todos los ritos inherentes a las relaciones internacionales: iniciación de hostilidades, tratados de paz, fijación de limites, etc. cuando  algún pueblo vecino había agraviado a Roma era su función hacerle el correspondiente reclamo para que repare el agravio o en su defecto, a instancias del senado, iban a tirar la lanza al campo enemigo para que sepan que Roma inicia hostilidades (iustum bellum).

Intervenían en  la conferratio, forma de caer en la manus.

 

Colegio de las Vestales:

Estaba integrado por seis sacerdotisas consagradas a la diosa Vesta, cuya misión era mantener permanentemente encendido el fuego sagrado. Eran elegidas por el Colegio de los Pontífices cuando tenían entre tres y seis años de edad y quedaban consagradas por treinta años. El fuego sagrado de la ciudad nunca debía extinguirse. Su deber religioso dependía de su virginidad; si faltaba a ella era enterrada viva en una cavidad subterránea.

 

 

Colegio de los Salios:

Se repartían en dos grupos: de Marte y de Quirino, de doce miembros cada uno. Actuaban en marzo y octubre, y cuando se pasaba de paz a guerra, o de guerra a paz. Su símbolo sagrado era el escudo caído del cielo durante el reinado de Numa Pompilio, el creador de este Colegio, quien mandó construir otros once iguales, confiándolos a la custodia de los sacerdotes salios.

 

Colegio de los Arvales:

Lo integraban doce sacerdotes, a quien se conocía como los doce hermanos de los campos. Eran los encargados de pedir los favores de la diosa fecunda a fin de que les prodigase buenas cosechas.

El sacrificio consistía en la oblación de materia alimenticia. A los dioses se reservaba el hígado, pulmones, corazón y algunas otras porciones, que se quemaban en el altar. El resto era consumido por el sacrificador y sus compañeros en el culto privado.

La reforma de Servio Tulio: análisis e importancia.

Servio Tulio  que se había afincado en Roma y enfrentado a la familia de Tarquino logro acceder al poder llevando adelante una profunda organización militar, la creación de distritos territoriales y una reforma constitucional. Su política busco el fortalecimiento  de la aristocracia sobre la base de otorgar plenos derechos solo a los grandes propietarios rurales.

Hace una modificación tan profunda de las bases del Estado  que algunos autores llegaron  a afirmar que  la reforma en realidad es una conquista de  la etapa Republicana. Para ello establece un Censo que debía hacerse cada lustro ( 5 años) , en los cuales los pater familia deben inscribirse en el denunciando el numero de hombres libres bajo su potestad, los esclavos y los bienes de su patrimonio. Esto le permite al rey dividir la población ya no por sus orígenes sino por su fortuna.

Los objetivos de esta reforma:

• El pago de impuestos
• El servicio de armas
• El voto en las asambleas populares.

Por la fortuna, determinada en el censo se establecía a que clase se pertenecía y había cinco, aunque existía la denominada extraclassem de los caballeros o equites y la de los desposeídos  infraclassem. En el medio estaban las demás sobre la base de la cantidad de tierra que poseyeran o no su equivalente en dinero.

Se crean las tribus territoriales: cuatro urbanas  y rusticas, en principio 17 hasta llegar a 35. En estas tribus conviven patricios y plebeyos, aunque para pertenecer a ellas es necesario se propietario de tierras, requisito que desaparece con la censura de Apio Claudio. Las tribus sustituyeron a las curias en la mayoría de sus funciones(*)

 

 

Cada clase se dividía en centurias  que se componían de igual numero de ciudadanos divididos en:

Þ      IUNIORES  de 17 a 45 años de edad

Þ      SENIORES  de 46 a 60 años de edad

La de los caballeros equites: Estaba compuesta  por 18 centurias divididas  en mitades (9 patricios  y  9 de  los ciudadanos mas acaudalados).

La primera clase poseía 80 centurias, la segunda, tercera y cuarta 20  y la quinta 30.

En tanto los desposeídos (infraclassem) que poseían menos de 12.500 ases, integraban 5 centurias  2 de artesanos, 2 de músicos y 2 de ciudadanos no armados.

 

Esta organización dio lugar a los Comicios Centuriados (se utilizaba como unidad de voto la unidad militar de la centuria)  que se reunían en el campo de Marte y pierden así la importancia los comicios curiados

Se privilegio el voto  de las clases pudientes, ya que los caballeros votaban en primer término y luego se continuaba con las demás hasta alcanzar las 193, así los caballeros y la primera clase sumaban 98, se alcanzaba la mayoría, sin necesidad de consultar al resto de las clases.

 

 

Con respecto al servicio de armas:

 

Se constituyen dos cuerpos:

 

EJERCITO ACTIVO: constituido por los ya mencionados IUNIORES (17 a 45 años). Son los que en la formación iban al frente.

 

LA RESERVA: constituida por los seniores que defendían la ciudad en caso de guerra los SENIORES (46 a 60 años).

 

 

Surgen los comicios Tribados:

 

Esta forma comicial es la última en aparecer dentro de la evolución de las instituciones romanas.

De modo análogo a los Concilia Plebis y a partir de la reforma de Appio Claudio (siglo III A.c.) surge esta asamblea popular, organizada sobre la base de la distribución territorial, mencionada en uno de los puntos anteriores (tribus urbanas y rusticas).

 

Los ciudadanos eran divididos según su ubicación dentro de una determinada circunscripción territorial (cada circunscripción recibía un nombre de tribu sin saberse formalmente si respondía la denominación de las mismas a las antiguas tribus).

 

En un primer momento: estas tribus eran 20, de las cuales 4 urbanas y las restantes rusticas. El numero de las rusticas llego a aumentar hasta 35. Posteriormente los ciudadanos eran incorporados a algunas de las ya existentes, perdiéndose entonces ese carácter de distribución territorial, puesto que en realidad parecía ser una simple división personal que no respondía rígidamente al criterio de divisiones según la ubicación.

 

 

En esta  forma comicial participaba la ciudadanía sin distinciones de clases, sin perjuicio de ello, por lo menos en las tribus urbanas predominaban los plebeyos.

 

La unidad de voto: Era la Tribu. Los ciudadanos sufragaban dentro de cada una de ellas a modo de interna, con los cual el  numero comprendido dentro de ellas no modificaba la decisión final.

Se advierte de este modo el peso de las tribus rusticas, superior en numero a las urbanas  a pesar de que su numero de pobladores era mucho menor.

 

 

 

Los comicios tribados a pesar de que coexistieron con los centuriados terminarán  prevaleciendo sobre ellos.

 

 

3- PRIMITIVO CONCEPTO DEL “IUS”: Análisis etimológico del vocablo ius. Ínter correlación  y diferenciación del ius con el fas. Las fuentes del ius: (a) las mores maiorum. Sentido de la expresión ius Quiritum. La interpretatio de los pontífices (b) el problema de las leyes regias. El ius Papirianum.

 

Análisis etimológico de la palabra Ius.

 

Si bien la palabra ius suele traducirse al castellano como derecho, etimológicamente esta no deriva de aquella. No obstante, de ius cuyo significado podría  más bien vincularse con “unir”, “ligar”, “atar”, emanan conceptos como los de iustitia y iurisprudentia.

El derecho y la religión en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporáneo y paralelo. Hay un carácter religioso en la organización romana. El monarca, más que un jefe político es autoridad religiosa.

El logro de la finalidad jurídica irá unido a la realización de las solemnidades prescriptas, indicadas por los pontífices, del mismo modo que la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de los dioses.

Ius para algunos sería lo que liga, ata y vincula a las personas entre sí; de esta posición deriva la que resalta la idea de lo que está unido por estar circunscrito, por tener forma circular, es decir, lo establecido por un tribunal o asamblea y que, como consecuencia, une, vincula. Otra opinión afirma que ius provendría de iouis, de donde la fuente que emana el ius es la divinidad.

Ius se muestra como la pretensión que alguien puede tener respecto de algo o de alguien con relación a los demás.

Lo jurídico siempre importa una relación con el otro, de tal forma que quien posee el ius está en la situación óptima, que siempre lo es respecto a la situación de otro u otros. También el ius se muestra como el reestablecimiento, a partir de su vulneración, del derecho que me corresponde a través de la tarea del órgano adecuado.

Ius es entonces el estado óptimo que se alcanza con relación a otro y al que se llega por el cumplimiento de los ritos necesarios.

En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y definía al IUS. Autores latinos usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la relación entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la época arcaica. Además ius designa a la solemnidad misma, que indica la situación iusta en las relaciones entre particulares.

Ante la controversia traída por las partes, el Pretor deberá señalar cuál resulta la conforme al IUS (iusta) y cuál la contraria (iniusta).

Será a partir del ius que el magistrado extraerá la regla (regula) en base a la cual dirimiría el litigio (litis).

 

 

 

 

 

Ínter correlación y diferenciación con el Fas.

 

Originariamente, ius debía coexistir con fas. El fas es el fundamento del ius, operando incluso donde el ius no lo hace, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas. El concepto contrario, nefas, equivale a tabú, lo prohibido por el mundo mágico religioso. Con el correr del tiempo fas persistió significando el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, a diferencia de ius, que adquirió el valor de ordenamiento jurídico humano.

Fas también es la palabra divina expresada por quienes están conformes al orden fundamental: los pontífices, el rex. Fas es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.

Los días fastos eran los considerados propicios para interpretar la ley, ocurriendo lo contrario con los días nefastos.

Ya en la época clásica, y por extensión, esta voz sirvió también para referirse a las normas reguladoras de la conducta, de validez universal, por ser innatas anteriores a las leyes escritas, compartibles y aplicables a todos los hombres por igual.

La evolución llevo al termino fas a asimilarse a la justicia, al par que su antónimo nefas, que se utilizo para hacer alusión a los ilícito o injusto.

 

Fuentes del ius en la monarquia ( equivale a fuentes del derecho)

 

Mores Maiorum:

Son las costumbres de los antepasados, constituyen la fuente primera y única del derecho arcaico romano.

Las mores maiorum conformaron la estructura de todo derecho romano primitivo, que terminaría siendo plasmado en las XII Tabulas.

Su interpretación es el resultado de una prolija tarea llevada a cabo por  quienes supieron adecuar las conductas primitivas a las formas de organización social, realizándose un  gran aporte  a las primeras instituciones jurídicas romanas, ya que no se podia desconocer las primitivas pautas que regían en la roma primitiva.

Las mores maiorum son producto de una verdadera relación  entre el hombre  y los dioses. Relación  que tiene como mediadores a los sacerdotes y que va a ir produciendo una serie de normas que formaron el viejo derecho.

 

 

 

 

 

Sentido de la expresión ius quiritum:

 

Es el derecho civil, propio de la ciudad de Roma y exclusivo para sus ciudadanos. Es el antiguo derecho o derecho arcaico que se extiende desde la fundación de Roma hasta la creación de la magistratura del Pretor , quien le pone fin al mismo por su carácter rígido que no se adaptaba a ciertas situaciones que se presentaban.

Era exclusivo de los Quirites o primeros integrantes de las tribus que formaron la aristocracia romana.

 

 

La interpretatio pontificia.

 

Ellos fueron  los primeros jurisconsultos en Roma, por ende los interpretes del derecho consuetudinario, más arcaico y los que poseían las rígidas formulas necesarias para la celebración de contratos, litigar en juicio, ritos procesales y días aptos para llevar a cabo todo esto.

 

Estas  formulas monopolizadas por ellos, se registraban en los libri pontifícales que eran solo accesibles a ellos. Un pontífice era designado anualmente para evacuar consultas.

Luego de la sanción de las XII tabulas, estos pontífices hacen aplicaciones prácticas de sus normas y dan lugar así a lo que se denomina Interpretatio, creando mediante ella diversas figuras jurídicas, tal sucede con la emancipación que surge de dicha ley: el padre que vendía tres veces a su hijo perdía la patria potestad.

 

El problema de las leyes regias:

 

Si bien durante la monarquia la fuente principalísima eran las mores maiorum, parte de la doctrina sostiene que los reyes hicieron sancionar o sometían a consultas a los Comicios Curiados algunas leyes denominadas “Leyes Regias” son atribuidas a Pomponio quien las menciona en el Digesto. Se atribuyen a los reyes Rómulo, Numa Pompilio y  Tulio  Hostilo.

 

 

ROMULO (753 AL 715 a.C.) pena la falta de respeto de la nuera hacia la suegra. Se le atribuyen 3 mas desconocidas.

 

NUMA POMPILLIO (715 AL 672 a.C.) peno el homicidio de un hombre libre. Tiene 4 más desconocidas.

 

TULIO HOSTILIO (672 AL 642 a.C.) sobre el deber de no maltratar los hijos a los paters , tiene dos mas que no se conocen.

 

Existen 2 más de contenido y autor desconocido.

 

Según algunos se trataría de más de 50 leyes.

 

 El Ius Papirianum.

 

Se sostuvo durante mucho tiempo que estas leyes regias constituían en una compilación hecha por el pontífice máximo Sexto Papirio de la época de Tarquino el Soberbio, y fue conocida tal compilación con el nombre de Ius Papirianum(los autores Vogel y Kruger).

 

De Sexto Papirio no hay noticias que corroboren su existencia. Pero las leyes fueron mencionadas por Pomponio, jurista del siglo II d.C. que entre otras obras escribió una historia del Derecho Romano, recogida por el Digesto.

 

Para otra parte de la doctrina, los reyes jamás enviaron tales leyes, a los Comicios Curiados y seria en realidad una compilación de normas sacrales emanadas de los pontífices y recopiladas por Sexto Papirio.

 

 

 

 

ACCIONES

 

LA ACCION

 

LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PUBLICA

 

La venganza privada: la víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talión.

La víctima podía renunciar a la venganza a cambio del pago de una compensación, primero voluntaria y luego impuesta por la ley.

La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la justicia pública personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o árbitro designado por las partes.

Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la regulación pública impone límites a la violencia.

 

ACTIO Y ACTIONES

 

Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la acción más que desde la consideración del ius.

El significado de actio cambia en los distintos períodos. Se distinguen las siguientes clases de acciones:

–          Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categorías:

• Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en que el juez juzga, por orden del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficción jurídica válidamente puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso técnico jurídico de carácter imperativo. La jurisprudencia actúa en vía interpretativa y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no puede imponer la ficción. Sólo puede imponerla el pretor y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzaría. Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser comprendidas en ellas, también utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las acciones pretorias reciben el nombre de acciones útiles. Estas pueden referirse a numerosos supuestos.
• Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una acción civil ex fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios.
• Acciones con transposición de personas; el pretor utiliza la ficción para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar. A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos.

–          Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa, la acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) sirven para demandar el deudor, por cualquier género de deuda, la acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor.

–          Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecuniaria.

–          Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula.

–          Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres:

• Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
• Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos.
• Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a una acción noxal.

Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado con una cuantía  doble, triple o cuádruple al daño.

Las acciones reipersecutorias  son las que persiguen la reintegración de la cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables.

–          Acciones temporales y perpetuas: la prescripción. Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un año, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el año 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 años contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, después de este plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito.

–          Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta tradición o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus herederos. Estas acciones contenidas en el edicto están dirigidas ala represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de acciones populares son:

• Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
• Por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de un casón a la calle, contra el que habitaba.
• Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños en su caída.
• Por violación o daños al sepulcro.
• Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y acumuladores de víveres.

 

 

IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO

 

Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio concreto.

El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico.

–          Do, designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnación (condenación).

–          Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que debe ser aplicado.

–          Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actúan en el proceso.

En el derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Y posteriormente el pretor peregrino. Pero podía ser expresamente delegada en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercían funciones jurisdiccionales en las ciudades) y también podía ser atribuida una jurisdicción específica por la ley (los ediles). Además de la actividad jurisdiccional el pretor actúa con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se les solicite.

El juez es la persona que decide, mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio).

Con  anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.

 

 

 

LAS PARTES

 

Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la acción, y el demandado, aquel contra el que se dirige. También se llaman actor y reus respectivamente.

Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo pretende la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.

En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Pero además los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimación pasiva.

Las partes podían ser representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte del pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, este debe presentar una garantía especial.

El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el derecho justiniano la distinción entre cognitor y procurator quedó eliminada y solamente subsistió la figura del último.

 

 

EL PROCESO ROMANO

 

CARACTERES GENERALES

 

El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.

Los procedimientos civiles romanos son tres:

–          Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C.

–          El procedimiento formulario coexistió en parte con el procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la época del derecho clásico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C.

Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum).

–          El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existió en Roma y en Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados asuntos que considera de particular interés se implanta definitivamente en la época de Septimio Severo.

El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el procedimiento cognitorio.

El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la  característica esencial de la división del proceso en dos fases:

1. In iure, ante el magistrado.
2. Apud iudicem, ante el juez.

Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales tenían lugar en el foro.

Hasta el siglo IV la justicia se administraba únicamente en los días fastos, días dedicados  a las fiestas políticas y religiosas así como a los mercados y a las vendimias.

El idioma procesal era el latín, aunque en el siglo IV comenzó a usarse el griego.

El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada , en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio debía acudir ante el pretor.

En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer, no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdicción de aquel al que niegan obediencia) perdían el litigio si después de tres citaciones o notificaciones no se defendían en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado podía haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdicción.

LAS ACCIONES DE LA LEY

 

EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

 

Es el más antiguo de los procedimientos romanos. El término de legis actiones, utilizado por Gayo, responde a su último fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las XII Tablas, pero también a la rigidez del procedimiento.

Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido.

El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres:

1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y en consecuencia:

• Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
• El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud iudicem, ante el juez.

1. De la exposición de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes caracteres:

• Solemnidad verbal.
• Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
• solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile.
• rigor y formalismo del procedimiento.

 

ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO)

 

                La legis actio sacramento es una de las más antiguas acciones de la ley, y era la general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción. Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor.

La legis actio sacramento tenía dos modalidades:

–          Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.

–          Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación.

La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado.

 

ACCION DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM)

 

                Representa un progreso en relación con el proceso romano. Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para pedir la división de la herencia.

Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley, por petición de juez o árbitro, es la desaparición del sacramentum, así como la necesaria indicación de la causa en la que el  demandante basaba su reclamación.

 

ACCION DE LEY POR CONVICCIÓN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM)

 

                Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida:

–          Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero.

–          Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta.

El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días con objeto de elegir el juez.

Esta legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta, porque para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación.

 

FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE)

 

Citación (in ius vocatio)

 

La ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposición violenta de manos es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso.

El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos:

–          si hubiera hecho una transacción al ir al juicio.

–          Si presenta un vindex.

El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII Tablas disponían quien podía ser vindex y de quien debía serlo en relación a la solvencia de él mismo y del demandado.

Puede ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, también el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo día. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. El acto de garantía que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.

La ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y que sólo se practicaría en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las  cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa:

–          El magistrado podía conceder o denegar la acción.

–          El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una confessio in iure (o acción de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure.

 

“Litis constestatio” y designación de juez o jueces.

 

A continuación de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen  según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal consistía la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurídica, y contestari es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.

Por último, se procedía a la designación de juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. El magistrado confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometían a comparecer ante el juez.

 

FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA

 

El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos. Si una de las partes no comparecía ante del mediodía perdía el litigio. Después tiene lugar la prueba de los hechos alegados.

En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas:

–          Los hechos deben ser probados.

–          Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crímenes contra el Estado).

–          Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento.

–          El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento formulario.

 

LA SENTENCIA

 

El juez jura que se fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitirá la sentencia.

Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinión, puede renunciar al mandato de juzgar y se designaba otro juez.

El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada.

–          En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico, el sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón y está asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario será declarado iniustium.

–          La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, y también la per conditionem desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado.

–          En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa común, en la acción del deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos.

 

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM)

 

La manus iniecto era extraprocesal, procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio.

La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las más antiguas. Consiste en un proceso ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales.

La manus iniecto sólo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del pronunciamiento de la sentencia.

El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador.

La manus iniecto, sin necesidad de ejecución de sentencia fue concedida directamente por algunas leyes.

En contraposición a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecución concedida en épocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento.

 

ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM)

 

La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.

Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado origen sacral y público. Estas establecían la pignoris capio contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio; y contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.

Una ley censoria estableció la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.

Por las costumbres según Cayo se estableció la toma de prenda para los caos militares:

–          El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare).

–          El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre).

–          Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium).

En todos estos casos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas palabras y por eso se estimó que también esta era una acción de ley.

Este procedimiento desapareció cuando se instaura el formulario; el demandado no podía negar la existencia de la deuda, pero en todo caso podía disponer de una acción penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra él.

 

 

 

El fin de la monarquía: res publicae.

Según la tradición Romana describe el fin de la dominación etrusca en forma de una revuelta popular ocurrida en el 509 a.C. motivada por el aborrecimiento de Tarquino el Soberbio. A este se lo consideraba arribado al trono sin derecho y ejerciendo el poder injusta e innoblemente, provocaba el rechazo del pueblo Romano: que dirigido  por Lucio Bruto y Tarquino Colatino había culminado por expulsarle.

Cuenta la leyenda  que durante la campaña contra la ciudad de Árdea (antigua capital de los rótulos situada a veinticinco kilómetros de Roma) estaban reunidos cenando  jóvenes príncipes tales  como sexto Colatino (uno de los hijos de Tarquino) y Tarquino Colatino (Sobrino segundo de Tarquino el antiguo) comienzan a  disputar sobre las virtudes de sus esposas y Tarquino Colatino  no acababa de acababa de halagar a su esposa Lucrecia. Para dirimir la cuestión vuelven a Roma y hallan a Lucrecia en la localidad de Colacia hilando lana con sus esclavas mientras las esposas de los otros príncipes participan de un festín con sus amigas. Ganada la apuesta por Tarquino Colatino, esto solo sirve para avivar los deseos de Sexto Colatino de deshonrar a Lucrecia.

Para ello se presenta días después en su casa durante la noche y violentamente abusa de ella. Esta aviso a su padre y a su marido para encontrarse  concurriendo  este junto a Junio Bruto, sobrino del rey que se hacia pasar por tonto para pasar desapercibido y luego de contarles lo sucedido se suicida en su presencia. Ante semejante desgracia, Junio Bruto reúne a los descontentos en el Foro y marcha contra Tarquino a Roma en donde también se le adhiere la población. Luego se dirige a Árdea para sublevar  al ejército contra el rey. Tarquino al enterarse de los  sucesos intenta volver a Roma pero se le cierran las puertas y se le notifica la condena de destierro en Ceres (Etruria) y Sexto Tarquino es asesinado por los habitantes de Gabies.

Los historiadores no coinciden en que esta fuese la causa de la caída de la monarquía, se inclinan a pensar que los latinos deseosos de independizarse de los etruscos concluyeron una alianza con las colonias Griegas del sur de Italia, concretamente en la ciudad de Cumas, que les permitió derrotar y expulsar a los etruscos.

Esta fue una revolución propiciada por el patriciado Romano que había visto disminuir sus prerrogativas frente a la monarquía  y por ello la caída de la misma que repercutió favorablemente a la aristocracia que crea una republica en provecho de los miembros de la Gens.

La monarquía en Roma se había extendido durante 244 años. Luego se nombraron dos cónsules que serian Junio Bruto y Tarquino Colatino en los Comicios  por Centurias, convocados  por el Prefecto de la ciudad de acuerdo a los procedimientos de Servio Tulio

Tanto la versión referente a la casta Lucrecia, como la del levantamiento latino, no son hoy aceptadas porque ellas hablan de un cambio violento y repentino del ordenamiento institucional, que la doctrina moderna ha desechado, consignando que el mismo se habría producido como consecuencia de sucesivos acontecimientos que fueron transformando, lenta y gradualmente, la monarquía en republica. En efecto esto se argumenta, con la aparición del consulado, el cual no habría significado la abolición de la monarquía porque nada impedía que el rey y el cónsul coexistieran; también órganos que sustentaban a la monarquía, como el Senado y los Comicios Curiados continuaron subsistiendo con características muy similares a las del periodo monárquico

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

$ Las magistraturas: caracteres, el “cursus honorum” “imperium” y “potestas”.

 

 

 

Mayores                               Ordinarias                            Cónsules

Pretores

Censores

Extraordinarias     Dictador

Magistraturas                                                                                     Tribunado militar con

Potestad consular

 

Menores                                               Edilato

Cuestura

Plebeyas                              Tribunado de la plebe

Ediles plebeyos

 

Se encaro la transformación constitucional del Estado  sobre la base de reemplazar al rex, pero no abolir la realeza, dado que el rey continúo pero con funciones estrictamente religiosas era más bien un rex sacrorum.

Características de la nueva organización política

El régimen constitucional de la Res Publica nunca se cristalizó en un cuerpo normativo cerrado y rígido.

La republica romana es una variante del tipo civitas, con sus tres órganos que mantendrán su funcionamiento original, aun cuando éste resulte insuficiente y falseado por el exorbitado crecimiento territorial que ninguna otra civitas experimentó.

El régimen de la res publica no resultó democrático porque, si bien la voluntad del populus se fue considerando soberana, fueron los otros dos órganos los que tuvieron la facultad de dar o no ocasión a que esa voluntad se manifestara. Además, la organización timocrática de los comicios y su sistema de votación indirecta daba mayor gravitación a los ciudadanos de mejor situación económica. También, aun cuando elegidos por el comicio, el poder de los magistrados se consideraba no derivado de esa elección, sino ínsito originariamente en el órgano comunitario.

La res publica era esencialmente aristocrática, en tanto dirigida por una elite de familias patricias y plebeyas que integraban las magistraturas y el Senado en razón del carácter honorario de la función pública y de los gastos requeridos en una campaña electoral, por el apoyo de las clientelas, y porque la ciudadanía confiaba en los hombres surgidos de ámbitos de experiencia y tradición de gobierno.

 

 

Las magistraturas y sus caracteres. Análisis somero de cada una de ellas.

Sus caracteres:

Destituido Tarquino el Soberbio, la estructura socio-política sufre profundas transformaciones. Aparecen nuevas magistraturas, se modificarán los comicios y será distinto el Senado.

Los magistrados van a reemplazar al rey en sus poderes absolutos. El poder se divide entre varios magistrados.

Los nuevos funcionarios ejercerán el poder en forma colegiada, temporal, honoraria, responsable y electiva.

Colegiada, ya que las magistraturas aparecen integradas por dos o más funcionarios, que ocupaban simultáneamente el mismo cargo.

Temporales, pues a diferencia del rex (vitalicio) las magistraturas republicanas tenían prefijado el lapso de duración. Generalmente eran anuales.

Honorarias, ya que los magistrados no percibían suma alguna por el desempeño de sus tareas.

Responsables, pues podían ser sometidos a exámenes de responsabilidad a fin de dar cuenta de aquellos hechos que hubiesen sido contrarios a un buen desempeño.

Electivas, atento a que, si bien era el mismo magistrado quien proponía su sucesor, el comicio era el que aprobaba o desechaba la designación.

 

 

Clasificación de las Magistraturas:

La división más importante es la que corresponde a las magistraturas cum imperio y las sine imperio.

Otra clasificación distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Las extraordinarias fueron creadas para afrontar circunstancias excepcionales. Son ordinarias el consulado, la pretura, la cuestura, el edilato curul y la censura. Las extraordinarias: la dictadura, el decenvirato legibus escribundis, el triunvirato rei pública constituendae y el tribunado militum consulari potestate.

También es posible distinguir entre magistraturas mayores y menores. Se funda esta división en el hecho de poseer el funcionario los auspicios mayores o menores.

Magistraturas mayores eran, entre las ordinarias, el consulado, la censura y la pretura. Y entre las extraordinarias: la dictadura, el decenvirato, el triunvirato y el tribunado militar con potestad consular.

Son menores todas las demás.

Además de las señaladas, cabe distinguir entre magistraturas patricias y magistraturas plebeyas.

Magistraturas Ordinarias:

· Los Cónsules:

Aparentemente estos magistrados ya existían en la época monárquica como auxiliares del rex en sus funciones militares, y con el correr de los tiempos fueron ampliando la esfera de sus atribuciones. En épocas remotas se los denominaba pretores máximos.

La duplicación de las legiones hizo neCesaria la dirección separada de cada una de ellas, lo que determinó la existencia de dos magistrados con iguales funciones y atribuciones, posible origen del carácter colegiado. Sobre el punto hay quienes llegan a sostener que, en realidad, originariamente los cónsules eran tres: dos dedicados a las tareas militares y un tercero que se ocupaba de solucionar los conflictos entre los particulares.

La colegiación debe entenderse desempeñada alternativamente por cada uno de los cónsules.

Esta magistratura mayor gozaba de Imperium. De él se derivan las siguientes facultades:

a) los Auspicia: como poder de inquirir la voluntad de los dioses.

b) el Mando Militar: posible origen -como se señalara- de la magistratura.

c) la Jurisdicción Civil y Penal: que se modificará con la aparición de los pretores. Ello sin olvidar las funciones delegadas a los cuestores para la investigación en los casos de parricidio, sacrilegio y perduello (alta traición).

d) Ius Edicendi: derecho de dirigirse al pueblo mediante órdenes, disposiciones, etc.

e) Ius Agendi Cum Populo: derecho de convocar y presidir los comicios y presentar ante ellos proyectos.

f) Ius Agendi Cum Patribus: derecho de convocar y presidir el Senado.

g) Ius Referendi: derecho de presentar los temas a tratar por el Senado.

Esta magistratura era anual y colegiada para el caso de fallecimiento de uno de los cónsules quedaba a criterio del restante proponer la designación de un nuevo colega para terminar el mandato. En caso de vacancia total sin designación de sucesores actuaba el interrex.

 

 

 

Los Pretores:

El pretor aparece, aproximadamente, en el 367 a.C. como magistrado único con carácter de colega menor de los cónsules, quienes delegaron en él parte de sus funciones.

Posteriormente fue necesario instituir un nuevo pretor que por desempeñar su tarea para los peregrinos va a recibir la denominación de pretor peregrino, en tanto aquel que las ejercía respecto de los ciudadanos es conocido como pretor urbano.

Los pretores actuaban individualmente, teniendo cada uno competencia propia asignada por sorteo.

El pretor gozaba del imperium, que le permitía convocar los comicios y al Senado.

Por el contrario, los cónsules, a partir del nacimiento de la pretura no poseen la jurisdicción civil, pudiendo sólo ejercitar su intercessio ante los actos singulares del pretor.

La función específica del pretor fue la de solucionar los conflictos que se suscitaban entre los particulares (iurisdictio).

Cuando la relación conflictiva se planteaba entre ciudadanos romanos, el señalado para intervenir era el Pretor Urbano, quien debía aplicar estrictamente el derecho civil.

En cambio, cuando el pleito se generaba entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre éstos últimos, el llamado a dirimir la controversia era el Pretor Peregrino, quien basándose en la equidad, resolvía el diferendo de acuerdo a reglas que él mismo creaba.

· Los Censores:

La tarea del censo va a ser transferida en la etapa republicana, primero a los cónsules y por éstos delegada a una nueva magistratura: la censura.

Eran magistrados mayores, ordinarios, no permanentes que carecían de imperium, no obstante lo cual van a llegar a poseer amplio poder político.

En un principio duraban el tiempo que va de un censo a otro (5 años). Durante este período debía anotarse a los ciudadanos a fin de determinado su número y aptitud contributiva en base a la cual se distribuía la carga militar, la conformación de los comicios por centuria, el orden de votación en los mismos, etc.

A aquella misión de fijar la situación patrimonial y personal de los individuos, se agregara la custodia de las costumbres (cura mores) y la confección de la lista de candidatos al Senado (lectio senatus).

La Cura Mores llevaba al censor a controlar el honor y dignidad de los ciudadanos, sancionando las conductas contrarias a los valores y virtudes propias de los romanos. Así resolvía imponiendo la infamia censoria.

Aquellos por el censor considerados indignos, eran excluidos de las centurias y privados del IUS HONORUM (que permitía el acceso a las magistraturas), el IUS SUFFRAGII (participación en las asambleas del pueblo) y del rango militar.

La Lectio Senatus facultaba a confeccionar la lista de ciudadanos en condición de ser elegidos senadores. Éstos habían perdido su condición de vitalicios, al hacerse la lista cada cuatro años.

· Los Cuestores:

En el período monárquico auxiliaban al rex en ejercicio de la represión criminal (cuestores parricidii).

Durante la República aparecen como magistrados republicanos con carácter de meros auxiliares de los cónsules.

Duraban un año siendo inicialmente dos, para elevarse luego a cuatro. Es en ese momento en el que los plebeyos logran el acceso a la cuestura, hasta entonces reservada a los patricios. Su número seguiría incrementándose llegando a ser 40 en época de César.

Se trata de una magistratura menor, ordinaria, que carece de imperium y de potestad coercitiva.

Sus funciones aparecen dirigidas hacia dos ámbitos: el de la administración financiera y atinente a la instrucción de procesos capitales.

· Los Ediles:

El edilato comprende dos magistraturas: la de los Ediles Plebeyos y la de los Ediles Curules. Los primeros nacen al mismo tiempo que los Tribunos de la plebe como sus auxiliares. En el 367 a.C. nacen los ediles curules como magistratura patricia, ingresando en ella, luego de tres año, los plebeyos.

Se la llamó curul porque a estos magistrados les estaba permitido el uso de la silla jurisdiccional (Sella Curulis) privilegio de los populi romani.

Los plebeyos eran elegidos en los concilia plebis y los curules en los comicios tribados.

Estos magistrados de rango intermedio entre pretor y cuestor, se desempeñaban en la ciudad durante un año, careciendo de imperium.

Sus atribuciones estaban orientadas hacia el control urbano:

a) Cura Urbis: cuidado de la ciudad.

b) Cura Annonae: policía de mercados.

c) Cura Ludorum: control y contrataciones en los espectáculos públicos.

d) Edictos de los Ediles: publicaban reglamentaciones relativas al comercio y la tranquilidad pública.

 

Magistraturas Extraordinarias:

· El Dictador:

Durante la república se hace necesario, en circunstancias excepcionales, que se suspendan todas las garantías de libertad ciudadanas y que exista una magistratura no colegiada: la dictadura.

Si la situación revestía características de extrema gravedad los dos cónsules debían resignar sus poderes delegándolos en el dictador.

No era un cargo vitalicio, siendo su duración aún más breve que la de los magistrados ordinarios (sólo permanecía en funciones mientras subsistiesen las causas excepcionales y hasta un plazo máximo de seis meses).

Por otra parte, no podía nombrar sucesor, y eran los cónsules los que lo designaban.

Durante la vigencia de la dictadura, todos los magistrados le quedaban subordinados.

En la práctica, sus poderes no eran absolutos: se limitaba a la ejecución de aquellas medidas más urgentes relacionadas con los conflictos internos o externos.

Era asistido por un jefe de caballería.

No obstante, durante las Guerras Púnicas la elección se efectúa por el pueblo reunido en comicios.

· El Prefecto Urbano (Praefectus Urbi):

Esta magistratura, que naciera durante la monarquía para auxiliar al rex, continúa en la etapa republicana con las mismas funciones.

El Praefectus Urbi, magistrado extraordinario y unipersonal, era designado por los cónsules para reemplazarlos si ambos salían de Roma.

· Los Decenviratos Legislativos (Decenviratus Legibus Scribundis).

Ante insistentes presiones de los plebeyos en pos de la redacción de un cuerpo escrito de leyes, se crea esta magistratura extraordinaria, designándose 10 magistrados patricios (decemviros).

A fin de posibilitar tal cometido se suspendieron todas las magistraturas ordinarias.

Así, estos magistrados llegaron a adquirir un poder absoluto.

Su duración, inicialmente, fue de un año, habiéndose a su término redactado las primeras diez

tablas.

La obra fue considerada inconclusa, razón por la cual se designaron 10 nuevos decemviros, los cuales redactaron las dos últimas de las 12 tablas.

· El Tribunado Militar con potestad Consular:

Las demandas de los plebeyos, para lograr su integración en la civitas, produjeron su acceso al cursus honorum.

Los patricios ofrecieron cierta resistencia al acceso directo a las magistraturas por parte de los plebeyos.

Así, los patricios otorgan, en casos excepcionales, el poder consular a los Tribunos Militares, cargo éste al que tenían acceso los plebeyos.

El nombramiento de estos era efectuado por los comicios a propuesta de los cónsules.

Su número era variable, generalmente seis. Tenían funciones similares a las de los Cónsules, no teniendo posibilidad de designar sucesor.

· El Interrex:

Durante la etapa monárquica, en caso de vacancia del rex sin haber éste designado sucesor, el Senado asumía el imperium y nombraba de entre sus miembros un interrex.

En tal supuesto, el poder era ejercido por un Senador sorteado, quien se desempeñaba durante 5 días. A su término sucedíale otro, y así hasta la elección de los nuevos Cónsules.

Su función era presidir la reunión de los comicios, convocados para cubrir la vacancia.

 

Magistraturas Plebeyas:

· El Tribunado de la Plebe:

Al comienzo de la República, sólo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios políticos y religiosos.

En esa época, se produce un gran descontento popular. El descontento adquiere la forma de comunidad de conjurados o Lex Sacrata. Su objeto era constituirse como cuerpo de elementos ligados entre sí por juramentos.

Ante una leva, se produce la negativa de la plebe a salir a campaña.

A consecuencia del juramento que unía a la plebe, los Tribunos fueron declarados «sacrosanti». Cualquiera que atentara contra ellos era destituido de toda garantía jurídica y humana.

La creación del Tribunado vino a dar importancia a la organización política de la plebe, que en origen tuviera marcado carácter religioso.

Para lograr el retorno a la civitas junto a disposiciones que remediaban la miseria de los deudores, se estableció una ley que se hizo jurar guardarla a todos los miembros de la ciudad individualmente y depositar en el templo de Ceres, bajo custodia de los ediles. Por ella se instituía a dos Tribunos plebeyos. Sus poderes cesaban fuera de la ciudad.

Más tarde, al tener éxito la actuación de los Tribunos se manifestó la tendencia a insertarse en el Estado ciudadano.

Su número inicial posiblemente fue de dos, para luego ser cuatro y llegar a diez en el 437 a.C.

El Tribuno no es un rector de la civitas, no tiene Imperium ni auspicia, ni soberanía positiva, ni título ni insignia de magistrado; no puede, al inicio, ni tratar con el Senado ni con el pueblo, ni convocar a los comicios.

Su función esencial es proteger a la plebe contra eventuales arbitrariedades de los magistrados patricios. Se valían para ello de la intercessio, del derecho de veto, los decretos, las levas del Cónsul, las decisiones del Senado, las propuestas del rey, las elecciones y las convocatorias a comicios, así como todo acto de los poderes públicos, hasta el extremo de poder detener toda la maquinaria del Estado. Esta actividad la ejerce por petición del ciudadano o por su propia iniciativa.

Podían multar, detener y, según algunos, infligir penas capitales incluso a los magistrados.

El Tribuno ejercía la facultad de convocar a los Concilia Plebis. En ellos se elegían, a propuesta de los mismos Tribunos, a sus sucesores.

Las puertas de su casa debían estar siempre abiertas a los ciudadanos que quisieran recurrir a él.

 

· Los Ediles Plebeyos:

Los Ediles de la Plebe servían en el templo de Ceres (diosa de las cosechas) como custodios del mismo.

Más tarde, cuando los plebeyos se van insertando en la estructura política, estos Ediles van a desempeñar diversas funciones, transformándose en auxiliares de los Tribunos Plebeyos.

Gozaban del carácter de inviolabilidad (sacrosancti).

Estos magistrados custodiaban las instituciones plebeyas y los derechos de estos ciudadanos, pudiendo llegar a promover procesos para imponer multas.

Se elección correspondía a los Concilia Plebis.

 

El senado: Papel político institucional.

En los comienzos de la República, el Senado no difería mayormente del de la época monárquica.

Sin embargo, durante este período, se transformará en el órgano preeminente en la dirección de los asuntos políticos de la civitas.

Inicialmente, su composición era exclusivamente patricia. No fue hasta el siglo IV a.C. que se produjo la admisión de los plebeyos.

A los Senadores de origen patricio se les seguirá denominando Patres; a los plebeyos se les llamará Pedarii o Conscripti.

La ley OVINIA posibilitó la inclusión de todos los ciudadanos que hubiesen desempeñado magistraturas patricias.

En tanto, por el plebiscito ATINIO accedieron quienes habían sido Tribunos de la Plebe. Con esta reforma llegó a constituirse el Senado patricio-plebeyo.

Los plebeyos no adquieren total igualdad con los patricios.

Su elección correspondía originariamente a los Cónsules y, a partir de la ley Ovinia a los Censores.

Para ser elegido Senador se debían reunir determinadas condiciones: ser ciudadano romano ingenuo, tener no menos de 27 años, poseer bienes suficientes como para pertenecer a la centuria de los caballeros y no haber ejercido profesión deshonesta.

La sesión se iniciaba con ceremonias religiosas, luego de las cuales el magistrado que la presidía exponía los puntos sobre los que versaría la deliberación, consultándose el parecer de los Senadores.

Las decisiones eran alcanzadas por mayoría de votos, generando lo que se conoce como Senatus Consultum (Senadoconsultos) que, con el tiempo, llegarán a ser fuente de derecho.

 

Facultades del Senado:

· Auctoritas Patrum: La expresión Auctoritas aparece en Roma unida a la función tutelar. Así el tutor poseía la Auctoritas, que permitía sumar su voluntad a la del pupilo completando de tal modo su capacidad. De forma equivalente, el Senado ejercía la Auctoritas Patrum sobre las deliberaciones y las decisiones comiciales, sin la cual éstas no alcanzaban valor legal.

En tal sentido, la ley Pubilia Philonis transformó en previo el requisito de la Auctoritas.

En tales casos el Senado consideraba la propuesta del Magistrado antes que los Comicios.

Con la lex HORTENSIA, se exime a los plebiscitos de la exigencia de la Auctoritas Patrum. Ello significa el inicio de la desaparición de este instituto.

· Interregnum: Mediante esta institución el Senado reasumía el imperium en caso de vacancia en los cargos de magistrados superiores. Esta función estaba reservada sólo a los Senadores patricios (Patres), quienes la ejercían sucesivamente, por períodos de cinco días, hasta la designación del nuevo cónsul.

· Función Consultiva: La dirección de los principales asuntos de gobierno estaba en manos del Senado. Los Magistrados sometían a consulta de este cuerpo toda decisión que excediera los límites ordinarios de su cargo. Se le reconoció: el ordenamiento del culto y del derecho sacro, la administración de la hacienda pública, la gestión de las relaciones exteriores, el control de los asuntos militares.

Como medidas extraordinarias derivadas de situaciones de extrema gravedad, pueden citarse el Senatus Consultum Ultimum y el Senatus Consultus Iustitium. Por el primero se investía a los Cónsules de poderes de excepción para salvaguardar al Estado, cayendo toda garantía de los ciudadanos. Por el segundo, el Dictador suspendía las Magistraturas ordinarias y procedimientos, proclamando el «tumultus».

 

Los comicios. Clases y atribuciones.

Las asambleas populares son tres: la Comitia curiata, la Comitia centuriata y la Comitia tribuna. A estas hay que añadir una cuarta: concilia plebis (asamblea de la plebe).

Comitia curiata. En la época republicana pierden eficacia estos comicios.

Comitia centuriata. Intervienen en la elección de los magistrados con imperium (cónsules, dictador y pretores) y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados. Las preside un magistrado con imperio o un cuestor o un tribuno, y también, en juicios por multas, un censor o un edil.

Comitia tribuna. Los concilia plebis o asamblea de los plebeyos, eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos propuestos por éstos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los tribunos. Los comitia tribuna son los concilia plebis convocados por los magistrados con imperio para elegir los magistrados menores o para la votación de las leyes.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside.

La convocatoria se hace de acuerdo con un determinado ceremonial y en determinado lugar y tiempo.

 

 

 

2-Las fuentes del ius en la época republicana.

Se llama fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurídica se objetiva, se explicita como tal, ante los miembros de la comunidad.

Esos miembros tienen el convencimiento de que existe una regla obligatoria de conducta sostenida por la amenaza de una sanción.

 

 

La ley de las XII tablas: Su formación, carácter y contenido.

El nacimiento de la primera ley romana escrita, sería consecuencia de las insistentes demandas plebeyas.

En el año 462 a.C., un Tribuno de la plebe propuso el nombramiento de cinco magistrados a efectos de la redacción de un cuerpo legal.

En el 451 a.C. surge una nueva magistratura: el decenvirato legislativo.

Esta magistratura extraordinaria suspende el ejercicio de las restantes. Estos magistrados, que pretendieron arrogarse el poder absoluto, son derrocados en el 449 a.C., reestableciéndose las magistraturas.

Aunque sin desconocerse la incidencia del conflicto patricio-plebeyo, no puede ignorarse que el propio desarrollo de Roma exigía la redacción escrita del derecho consuetudinario existente.

A mediados del siglo V a.C. el Decenvirato redactó la compilación, que se conoce con el nombre de Ley de las Doce Tablas, la que, unida a la interpretatio posterior configura el Derecho Civil Romano.

 

Contenido de las tablas:

Es posible que las materias contenidas en las tablas abarcasen instituciones de muy diversa índole. Así las tablas I, II y III se refieren al sistema procesal romano.

· I

En la Tabla Primera se indican las formas de citación ante el magistrado.

Cuando el pleito no había podido terminarse en la jornada, las partes aseguraban volver a presentarse ante el Magistrado, mediante una promesa llamada «vadimonium».

· II

La Tabla Segunda comienza con la indicación de cuál ha de ser el valor del Sacramentum.

A tal fin debió realizarse un sacrificio que, según la entidad del pleito debía ser de una cabeza de ganado menor o mayor. Posteriormente hubo de abandonarse el efectivo sacrificio, sustituyéndose el animal por una suma de dinero equivalente. Finalmente, el Sacramentum fue entregado a quien había vencido en el pleito.

En esta tabla también se hace referencia a los motivos que justificaban el aplazamiento del proceso.

Por último, se prescribe que es posible la transacción, incluso en los casos de Furtum (figura delictiva).

· III

La Tabla Tercera está dedicada exclusivamente al procedimiento ejecutivo denominado Manus Iniectio. Por el mismo, quien resultaba condenado a pagar una suma de dinero o confesaba judicialmente su deuda, tenía 30 días para cumplir. Si no lo hacía, el acreedor podía conducir al deudor ante el Magistrado. Si a requerimiento del Magistrado nadie respondía como vindex, era autorizado el acreedor a llevar al incumpliente a su propia casa. El acreedor podía mantenerlo encadenado, obligándose a suministrarle una libra diaria de harina.

Una vez en el mercado, se exhibía al deudor y se publicitaba el monto de la deuda, en pos de que apareciese un vindex u otros acreedores. Si ello no sucedía se le imponía pena capital (capitis deminutio) facultándose al acreedor a venderlo como esclavo al otro lado del Tíber.

· IV

En la Tabla Cuarta, se trata acerca de las potestades del paterfamilias, en especial, a la patria potestas. Esta tabla contempla el nacimiento deforme o monstruoso, disponiendo su muerte inmediata.

El paterfamilias como autoridad absoluta de su grupo podía corregirlos, sancionarlos o venderlos, e incluso ordenar su muerte.

Todo ello configuraba para el pater la Vitae Necisque Potestas (potestad de vida y muerte) sobre los integrantes de la familia.

También contempla esta tabla que el pater que ha entregado a su hijo por tres veces, alejándolo así de la familia, perdiera sobre éste su patria potestad.

· V

La Tabla Quinta aborda los temas de las tutelas y las herencias.

Se trata allí de la tutela perpetua de las mujeres (Tutela Mulierum).

Las sacerdotisas dedicadas al culto de Vesta (vestales) estaban exceptuadas, por la dignidad de su rango, de esta tutela.

Refiérase además al supuesto de adquisición de la propiedad, por medio de la usucapión, de las Res Mancipi. Las que pertenecían a las mujeres, bajo tutela, no podían usucapirse, a menos que se hubiesen entregado con la autorización del tutor.

· VI

En la Tabla Sexta se analiza, entre otros, el tema del Nexum y del Mancipium. La fórmula de la ley expresaba que lo que fuera declarado verbalmente al hacerse el nexum y la macipatio debía considerarse como ius.

El nexum se trata del vínculo, la atadura jurídica que liga al deudor y que permite que el acreedor vaya contra la persona, como en la manus iniectio.

Distinta al nexum es la mancipatio, por la que se transmitía el dominio o se constituía una servidumbre rústica.

Allí el que recibía la cosa declaraba solemnemente sus derechos sobre ella. Este procedimiento se usó a diversos fines, ya que además de medio para transmitir el Dominium Ex Iure Quiritum sobre las cosas mancipi (propiedad conforme al Derecho Civil sobre dichas cosas) sirvió para establecer el poder sobre personas libres (in causa mancipi, coemptio) emancipar hijos, adoptar (adoptio) y testar (testamento per aes et libram).

La ley establece aquí la pena del duplo a quien negara las declaraciones hechas en el nexum o en el mancipium.

· VII

La Tabla Séptima establece que, entre los edificios contiguos, debe dejarse un espacio para circulación (ambitus).

Si el camino señalado en la servidumbre fuere impracticable, se puede hacer pasar los animales por donde se quiera. Además se establece el derecho que tiene el propietario a pedir se lo indemnice por los daños que sufra su propiedad como consecuencia de trabajos artificiales para las aguas pluviales.

Las ramas de los árboles, según la ley, debían ser cortadas cuando estén pendientes sobre la propiedad vecina para evitar que moleste al predio vecino la sombra del árbol.

Termina la tabla estableciendo el derecho del propietario a recoger los frutos de sus árboles que hayan caído en el fundo vecino.

· VIII

La Tabla Octava trata sobre los delitos. En Roma se distinguía entre delitos públicos (crimina) y delitos privados (delicta o maleficium). Los delitos públicos comprendían a aquellos que implicaban un grave daño para el Estado, cuyo juzgamiento en la época monárquica era efectuado por el rex.

Los delitos privados, en cambio, estaban reservados a la autoridad de los paterfamilias o patergentium.

Se refiere también a diferentes casos del delito del iniuria, relacionados con el daño físico a un ser humano.

La pena del talión se aplicaba en caso de membrum ruptum (miembro roto). Por membrum ruptum se entiende la separación o mutilación de alguna parte del cuerpo.

· IX

La Tabla Novena posee disposiciones de derecho público y penas contra Magistrados, funcionarios y ciudadanos que cometan traición.

Se impone la pena de muerte a aquel juez o árbitro que, nombrado de acuerdo a la ley, se deja corromper por dinero.

· X

La Tabla Décima trae una serie de disposiciones relativas a los ritos funerarios. En ella se advierte el cuidado de las costumbres austeras, evitando el excesivo ornato y las manifestaciones exteriores, contrarias a la severidad y gravedad, virtudes éstas propias del espíritu romano.

· XI

La Tabla Undécima establece la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.

Uno de los requisitos matrimoniales era el Ius Connubium, derecho que otorgaba capacidad especial para contraer justas nupcias (Iustae Nuptiae), que es el matrimonio conforme al Derecho Civil.

Esta tabla fue posteriormente derogada.

· XII

En la Tabla Duodécima se introduce la Pignoris Capio, acción de la ley ejecutiva que permitía al acreedor, en determinados casos, tomar posesión de ciertas cosas. Posteriormente la pignoris capio significa que la acción se dirige contra la cosa y no contra la persona, como en la manus iniectio.

También esta tabla dispone acerca de las acciones noxales, derivadas de furtum cometido por un esclavo. Se establece también que para el caso que alguien se hiciese dar falsamente la posesión interina, percibiendo los frutos durante su transcurso.

Finalmente contiene esta última tabla una disposición que establece que las leyes dictadas en último término derogan las anteriores.

 

Las leges. Proceso legislativo.

Por ley se entiende toda preceptiva expresada conceptualmente y emanada de los órganos a los que la estructura jurídica de la comunidad tiene asignada esa función normativa: parlamento, consejo, magistrado, comicio, etcétera.

Dentro de las Institutas de Gayo puede encontrarse lo siguiente:

«El derecho propio del pueblo romano se compone de leyes, de plebiscitos, de senadoconsultos, de constituciones de los emperadores, de los edictos de quienes tienen facultad de producir edictos, y de las respuestas de los prudentes.

Ley es lo que el pueblo manda y establece. Plebiscito es lo que la plebe manda y establece. La plebe se diferencia del pueblo en que con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos, comprendidos también los patricios, y por plebe se entiende el conjunto de ciudadanos con exclusión de los patricios. De allí que antes los patricios sostenían que ellos no estaban obligados por plebiscitos, puesto que eran hechos sin su intervención. Pero, con posterioridad, se dictó la ley Hortensia, por la que se estableció que los plebiscitos tendrían vigencia para todo el pueblo. Así, de esa manera, fueron igualados a las leyes.»

En los primeros siglos de Roma, las relaciones privadas entre los patresfamilias, sólo excepcionalmente fueron regladas por ley, ya que el sentimiento general era que esas relaciones debían darse en el accionar autónomo de los grupos familiares dentro de las costumbres de los antepasados (mores maiorum) y, sólo con el tiempo, llegaron a admitir que aquella autonomía y la venerada tradición pudieran ser interferidas, limitadas o abrogadas por pronunciamientos de los órganos de la nueva estructura político-social: la civitas.

 

La Lex:

Según Gayo, Lex es lo que el pueblo ordena y establece.

Capitón define a la lex como un decreto general del pueblo, dado por éste a propuesta de un Magistrado.

Tanto Gayo como Capitón se refieren a la lex rogata. Además de esta especie se distingue la Lex Data, es decir la dada por le Magistrado sin intervención del populus, aunque autorizado por éste.

Normalmente el Magistrado la daba de acuerdo con una Comisión nombrada por el Senado. En caso de que ella no se hubiese conformado, era costumbre someter la regulación a la anuencia del Senado.

Para la Lex Rogata, el Magistrado proponente daba a publicidad su proyecto a través de la Promulgatio, fijándolo en el foro durante 3 días de mercado. Durante ese lapso era discutido en reuniones desprovistas de formalidad. En tal ocasión podían sugerirse modificaciones a la propuesta original.

Antes de la consideración del proyecto por el Comicio, se realizaban los auspicios, a fin de que los dioses fueran propicios.

La rogatio consistía en la interrogación para que se aprobara o se rechazara el proyecto.

Una vez aceptada la ley, en determinada época, se requería del Senado la Auctoritas Patrum, para luego ser depositada en el Templo de Saturno por los Cuestores.

En la lex, pueden distinguirse diferentes partes:

El Index anunciaba el contenido de la ley. En la Praescriptio se asentaba el nombre del Magistrado rogante, el lugar de reunión del comicio, el nombre de la centuria que había votado en primer término y nombre del ciudadano que votó en primer lugar.

La Rogatio era la propia ley, tal como había sido sometida a la aprobación del populus.

Y la Sanctio, que contenía las disposiciones encaminadas a tornarla eficaz.

Las leyes eran cosas santas y podían ser clasificadas en Perfectae, Minus Quam Perfectae e Imperfectae.

Perfectae (perfectas) son aquellas en cuya sanctio está prevista la nulidad de los actos realizados en contra de sus disposiciones, a manera de pena.

Minus Quam Perfectae (menos que perfectas) que castigan a los transgresores sin invalidar los actos opuestos a la ley.

Imperfectae (imperfectas) resultan ser aquellas que no preveen sanción para actos contrarios a la misma.

 

Los plebiscita.

El plebiscito es lo que el pueblo ordena y establece, aclarando que ha de entenderse por Plebs (plebe) todos los ciudadanos excluidos los patricios, por oposición al concepto de populus (pueblo) que comprendía tanto a patricios como a plebeyos.

Esta situación, por la cual los patricios no participaban en el dictado de los plebiscitos, hará que éstos no se consideren obligados por ellos.

Tal circunstancia se vio modificada por la aparición de la lex Hortensia, que estableció que los plebiscitos obligaban a la totalidad del populus, asimilándoselos, de esta manera, a las leyes.

Algunos plebiscitos recibían la denominación de ley.

Cierto es que, los plebiscitos tienen por materia, principalmente, la regulación del derecho privado.

 

Los edictos de los magistrados. Distintas clases.

El edicto es una fuente de derecho prerrogativa de la que gozaban los Magistrados populi romani, provistos de imperium. El más importante de los Edictos provenía del Pretor.

El imperium le permitía al Magistrado dirigirse al pueblo ejerciendo la potestad de mando.

La acción de Ediere, consistía en comunicar, en forma oral, la orden del Magistrado, que una vez transcripta era expuesta públicamente para el conocimiento general. Luego, fue normal hacerlo directamente por escrito.

Mediante el ius honorarium, el Pretor declaraba los principios jurídicos en base a los cuales debían dirimirse los conflictos entre particulares.

Además existe en el Edicto una labor creadora por parte del Magistrado.

Se ha admitido que el Magistrado creó una nueva forma procesal.

· Edicto Perpetuo: al inicio de su magistratura anual, el Pretor publicitaba su Edicto. Su vigencia se extendería a lo largo de su gestión.

· Edicto Traslaticio: si bien el Pretor no estaba obligado a adquirir como propio el de su predecesor, era frecuente otorgarle nueva vigencia, haciéndole los agregados o las modificaciones que estimare convenientes.

· Edicto Repentino: Cuando se planteaban casos concretos, no previstos en el Edicto Perpetuo.

 

La respuesta de los prudentes:

En la época monárquica las cuestiones inherentes a la interpretación del derecho estaban a cargo del Colegio de los Pontífices, quienes incluso asesoraban al rex en las cuestiones judiciales.

Los pontífices eran quienes custodiaban las fórmulas solemnes. Este Colegio, a ese momento, era privativo de los patricios.

Al parecer, su tarea se limitó a una trascripción, careciendo de creatividad. No obstante, al permitir conocer públicamente lo antes reservado a los pontífices, hizo que su obra poseyera notoriedad.

Al llegar el plebeyo TIBERIO CORUNCANIO al Pontificado Máximo comenzará a enseñar públicamente el derecho profano, rompiendo así la tradición de reserva exclusiva.

De esta manera, los principios del derecho queden abiertos al estudio, desarrollándose así una verdadera ciencia jurisprudencial que permite la aparición de la jurisprudencia laica.

La introducción del proceso formulario, trajo para la labor pretoriana una serie de situaciones que la tornaron compleja. Por ello, el Magistrado se vio obligado a recurrir a expertos. A estos entendidos se los denominaba Iurisprudentes o Iurisconsultis, es decir aquellos que eran consultados en virtud de su prudencia en la aplicación del derecho.

Ha de entenderse por prudencia la adecuación a la naturaleza de los hechos.

La opinión de los jurisprudentes no obligaba a los Magistrados.

La jurisprudencia, en esta época, no puede considerarse fuente de derecho.

La Interpretatio Prudentium, conformada por la opinión concordante de los juristas de mayor importancia, que fuera adoptada por los jueces.

El principado. Circunstancias histórico políticas que rodearon la aparición del nuevo sistema.

Imperium:

La idea de Imperium no se compadece en los romanos con la moderna de imperialismo. Es que presenta un componente espiritual.

Imperium es, en la ciudad, el poder de mando que se visualiza en el Imperator, el general, que conocedor de las tropas, de la estrategia y el arte de la guerra ha de saber ordenar aquello que conduzca al ejército a la victoria, con la ayuda de los dioses a los que representa. En la empresa política, el imperio consiste en ordenar las ciudades, las «gentes».

 

Fin de la República:

 

Cuando los plebeyos pudieron ingresar al comicio (con la reforma de Servio Tulio) ;  cuando lograron que sus plebiscitos tuvieran fuerza de ley en virtud de la lex Hortensia , cuando también  la ley Olgunia  les abrió el camino al colegio de los pontífices y al pontificado máximo (Tiberio Corunicanio es el primer plebeyo que llega a tal jerarquía) cuando sobre todo a partir de las leges sextas y licinias alcanzan los estratos superiores del cursus honorum, lo que incidentalmente les abre las puertas a la institución del Senado; cuando logran hacer abolir la prohibición del matrimonio entre diferentes clases en virtud de la lex Canuleia, entonces dejaron de existir. Lo que quiere decir que se los asimilo por completo, por ende ya no se hablaría mas de patricios y de plebeyos.

Todo esto no  constituyó  material o realmente una sociedad sin clases, de ahora en mas se hablaría de Optimates y Populares. Los optimates, de optimvs (mejores) eran  la clase alta y se subdividían en nobles quienes provenían de familias cuyos integrantes habían formado parte del senado o las magistraturas; y caballeros, los mas ricos. Los populares por su parte, constituían los estratos mas bajos de la societas, es decir eran el grueso del pueblo.

Entre estas dos clases sociales se plantea un conflicto que marcara las últimas décadas de la Republica, a cuya caída va a llevar  al nuevo orden que será “EL IMPERIO”.

En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprende una política imperialista de guerras y conquistas que sólo terminó cuando la totalidad del mundo geográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. A partir de la segunda guerra púnica (220 a. C.) y hasta el 168 a. C. las sucesivas victorias convierten a Roma en la potencia dominadora y universal. Entonces en el siglo II a. C. la constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia motivada por factores políticos. Los órganos de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio universal. La escasa duración temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las inestables prórrogas de los mandos militares en las provincias, ocasiona fricciones y desequilibrios en el poder. Las rivalidades entre  la aristocracia senatorial y los “equites” enriquecidos con el comercio y los “optimates” con los populares, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional. La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de explotación de latifundios por medio de esclavos. La clase tradicional de los campesinos que eran la base del ejército y de los comicios, deserta los campos ocupados en las continuas guerras. Ello ocasiona un descenso del nivel moral  de los ciudadanos que se habían acostumbrado a vivir a costa de los provinciales y de los esclavos y una decadencia del ejército.

Otra causa de la crisis fue la desproporción cada vez más acusada, entre el número de “cives” o ciudadano de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos.

Entre los episodios históricos de este periodo de crisis, destacan las reformas de los hermanos Graco (considerados los precursores de los movimientos socialistas).

 

 

EL TRIBUNADO DE LOS GRACOS:

En el año 133 a.C, es elegido tribuno de la plebe Tiberio Sempronio Graco, un joven idealista que por  línea materia estaba vinculado con la aristocracia Romana.

Tiberio Graco Propone una ley  de reforma agraria que consistió básicamente en repartir entre los populares  las tierras publicas, que pertenecían al Estado Romano (adquiridas como consecuencia de la expansión territorial del  mismo), y que  en ese entonces, solo las usufructuaban sin pagar nada, quienes pertenecían  al partido de los optimates, sobre todo la anteriormente mencionada clase de los caballeros que se encontraba dentro de este partido.

La ley propuesta trataba de limitar el máximo de tierra publica que los hasta ahora detentadores de la misma podían conservar: 500 yugadas cada uno y 250 adicionales por hijo , hasta llegar a un total de 1000. La idea era recuperar  de esta manera  una significativa cantidad de tierra que seria repartida entre los populares en parcelas de 30 yugadas cada una , a fin de que estos las trabajasen.

Era una propuesta mensurada que ni siquiera le sacaba a los optimates la totalidad de las tierras públicas que detentaban. Y sin embargo, el reparto de los remanentes habría permitido a la masa de los populares (empobrecidos por las guerras de las cuales fueron parte de las campañas militares  y gracias a ellos se habia extendido roma)  subsistir dignamente.

Los optimates sin embargo no aceptaron en buen grado a tal reforma y se dedicaron a obstaculizarla de todas las maneras posibles valiéndose de la colaboración de Octavio, tribuno colega de Tiberio. Así tantas fueron las trabas que termino su mandato sin aprobar su proyecto de ley , y en un tumulto  es asesinado en extrañas circunstancias.

Después vendría su hermano  Cayo Sempronio Graco que accede al tribunado en el 123 a.C.

Obtuvo la aprobación de la ley, encaro una reforma en la legislación que le quitaba el poder judicial, en términos actuales,  hasta entonces en manos de los nobles dándoselo a los caballeros.

Propicio la fundación de colonias.  a las que podían emigrar los ciudadanos que lo deseasen. Proyecto también conceder la ciudadanía romana a todos los habitantes de Italia. Pero termina su primer tribunado y gana una reelección, por lo que pretende una tercera pero en esta la situación habia variado notablemente ¿Por qué? Bueno , en principio porque  a los nobles no les agrado que les sea privado el poder judicial y los caballeros que pese a haberles concedido , tal dignidad,  en la que por lo visto no se encontraban demasiado interesados, tampoco lo estiman ya que habían sido los mayores ocupantes de tierras  publicas  de las que la reforma agraria  los privo. Ni siquiera lo apoyaba el grueso de los populares porque estos vieron con malos ojos la idea de conceder la ciudadanía romana a todos los habitantes de la península itálica, que crearía  numerosos competidores a la hora del reparto gratuito de anona (trigo) que periódicamente era realizado por el Estado.

Muere de la misma forma que su hermano. Y los reformadores habían desaparecido pero dejaron un legado ideológico que perduraría.

Las tensiones entre los miembros de la oligarquía senatorial de una parte, y  “ordo equester” de otra, continuaron y los desequilibrios continuados entre el poder militar concedido a los caudillos y el Senado  condujeron a situaciones de mando personal de difícil encuadre en la constitución republicana.

Cayo Mario incorporó mercenarios al  ejército y se sirvió de su apoyo para que le confirmaran en el consulado desde el 104 al 100 a. C.

Cornelio Sila tras su victoria en la guerra civil se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado con el propósito de restaurar la oligarquía senatorial. Para disminuir la influencia de los tribunos establece el principio de que las decisiones de las asambleas plebeyas sólo tendrían efecto con el refrendo de la autorictas senatorial. Excluye a los ex tribunos del desempeño de otras magistraturas y limita el derecho a veto al auxilio de los ciudadanos ante el abuso o vejaciones.

Las reformas silianas tienen poca duración y se suceden las guerras civiles y las luchas personales por el poder por unos y otros jefes del ejército.

A Pompeyo se le concedieron poderes extraordinarios con el “imperium proconsular” y en el año 52 a. C. se le nombró Cónsul sin colega.

Por el pacto entre Cesar, Pompeyo y Craso se crea el 1º Triunvirato con el que se reparten el poder público. Eliminado Craso, se enfrentan Pompeyo al frente de los optimates y César  con los populares.

Después del enfrentamiento de César con el Senado que defendía que para ser nombrado cónsul debía dejar el mando de las legiones, y la exclusión de los tribunos de la asamblea, César invade Italia para restaurar la constitución democrática frente a la oligarquía defendida por Pompeyo.

Victorioso César concede la ciudadanía romana a Galia, Cisalpina y Sicilia y numerosas provincias en una notable labor de romanización. Durante varios años fue elegido cónsul, censor y senador vitalicio, asumiendo también en una medida inconstitucional la “tribunicia potestas” (los patricios no podían desempeñar el tribunado sin ser adoptados por un plebeyo “transitio ad plebem”). Fue asesinado en el famoso “idus de Marzo de 44 a. C. sin embargo, no se consiguió el retorno a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo Triunvirato formado por Marco Antonio, Lépido y Octavio.

 

Enfrentados Marco Antonio y Octavio, triunfó éste en “actium” en el año 31 a. C. estableciéndose la nueva constitución política del Principado.

 

 

el imperio universal y el principado

 

Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano dando lugar a un orden renovado que vino más que de una ruptura con la República, de una lenta y progresiva reforma.

Tanto en la fase de formación del nuevo orden político, como en el periodo de su consolidación, aparece como principal objetivo de Augusto, la restauración de la República. El senado le otorga el “imperium” de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. En el año 43 a. C. es elegido cónsul y en el 32 recibe poderes extraordinarios. Tras su victoria en el 31 a. C. se le considera restaurador de la república en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos (consensum universorum)  y a partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente en el senado (princeps, el primero). En la famosa sesión del 13 de enero del 27 a. C., Octavio declara que cumplida su misión pacificadora devuelve al pueblo y al Senado los poderes que se le habían concedido. Sin embargo, respondiendo a las peticiones de Senado, Octavio accede a conservar el consulado y recibe un “imperium especial” sobre las provincias no pacificadas.

El senado le concede el título de “Augustus” (nuevo fundador de Roma o nuevo Rómulo, por la ceremonia religiosa de fundación de la ciudad “augustus augurium) adoptando el nombre de “Imperator Caesar Augustus”

 

Como consecuencia política de estas concesiones del Senado, el mismo Octavio dice:

 

“A partir de entonces superé a todos en auctoritas y sin embargo no tuve más potestas que los demás que desempeñaban las magistraturas como colegas míos”

 

Auctoritas: Prestigio personal socialmente reconocido

Potestas: Poder de gobierno de los magistrados.

 

La primera refuerza a la segunda pero también le sirve de control. ( D´Ors)

 

En ello se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen aristocrático y popular republicano.

Theodor Mommsem defiende la diarquía basada en el poder compartido entre dos órganos: el príncipe y el senado. Otros autores como Arangio Ruiz defienden la dualidad del régimen.

 

En la nueva constitución se concede al Príncipe el “imperium proconsulare maius et infinitum” y la “tribunicia potestas”. Con el primero se le atribuye el mando supremo del ejército y las provincias imperiales. Con la Tribunicia potestas se le concede al príncipe la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados así como la facultad de convocar el concilio “ius agendi cum plebe”

 

Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias (añadió Egipto al imperio del pueblo romano y recibió su administración). Concede la ciudadanía romana a los provinciales a los que impone sistemas de gobierno similares al romano. Las provincias más ricas son administradas directamente por el Príncipe con el pretexto de su pacificación y en las que eran administradas por el senado (senatoriales) gobernaban los procónsules. En las imperiales gobernaban los “los legati augusti propaetore”, pero en ambos casos estos cargos eran nombrados por el Príncipe.

 

El régimen de las ciudades (municipia) constaba de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado y comicios. (El senado municipal “ ordo decurionum”  estaba formado por 100 miembros elegidos entre exmagistrados que ejercían el cargo durante 1 año en colegialidad.)

Con el  principado aparece la burocracia imperial. El Príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los “praefecti “:

 

–          Praefectus pretorio: ejercía funciones militares y estaba al mando de la guardia personal del emperador.

–          Praefectus urbi:  encargado de la policía y la jurisdicción penal

–          Praefectus vigilum: encargado de la seguridad nocturna e incendios.

–          Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados

–          Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.

 

La cancillería u oficinas del emperador (scrina) se ocupaba de la correspondencia oficial, nombramiento, administración de bienes imperiales y de los litigios sometidos al Príncipe (peticiones y quejas).

Con el emperador Adriano se contempla el proceso de burocratización de las funciones públicas, especialmente cuando se crea el “consililum princeps”, órgano de asesoramieto integrado por altos funcionarios y destacados juristas.

 

El problema más grave para Augusto y para sus sucesores fue la sucesión:

Las creencias tradicionales en el carisma personal y la adversión de los romanos a la sucesión dinástica de las monarquías, determinaron que este problema quedara sin resolver.

Hubo 3 formas de sucesión que prevalecieron en uno u otro momento histórico:

–          La designación o cooptación de su sucesor realizada en vida por el emperador.

–          La elección por el Senado

–          Las aclamaciones del “Imperator” por las legiones.

 

Los Príncipes acudieron al tradicional sistema de la adopción,  utilizado por Cesar con Octavio, pero no siempre la elección fue refrendada por el Senado o lo que es más importante, aclamada por las legiones.

En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto, se plantearon profundas crisis institucionales. De los llamados Julios-Claudios, unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos como Tiberio, Calígula y Claudio o suicidándose como Nerón.

En los Flavios la sucesión se hizo por aclamación de las legiones. (ejmp: Vespasiano).

Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo) que traen la paz y la prosperidad al imperio, siguen el sistema de la adopción. Precisamente cuando no se acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos, sobreviene la crisis y la anarquía.

 

 

Características del Principado:

La palabra «principado» proviene de «princeps» (primero del Senado).

El Senado confiere a Octavio, en el año 27 a.C. el título de Augusto. Tal designación significa el carácter sagrado, ya que puede ser traducido como «aquel que es sagrado por designación divina».

En el aspecto formal, exterior, el gobierno de Augusto adoptará las características de la república, pero, por su conformación interna y real, será monárquico.

Los poderes concedidos a Augusto fueron ilimitados. A ello se ha llegado porque, frente a la grave emergencia que vive Roma, se torna inevitable otorgar poder unipersonal.

La característica más fuerte de este período es el aumento gradual de las facultades del príncipe y consiguiente disminución de la autoridad de los restantes órganos. Las magistraturas mayores (Consulado, Pretura) al par que los Comicios se transforman en meros símbolos vacíos de poder.

En esta etapa se destaca la gran actividad de los juristas, quienes son considerados una fuente del derecho. La prudente política de Augusto trajo tal orden, seguridad y prosperidad para todo el Imperio, que se habla del siglo de Augusto como de un momento particularmente positivo y acompañado de un espléndido florecimiento artístico e intelectual.

La administración de las provincias dejó de ser un régimen de explotación imperialística y de saqueo oligárquico. Se procuró una vuelta a las tradicionales pautas morales y religiosas romana, especialmente en el orden familiar. Se propugnó un restablecimiento de la clase de pequeños propietarios rurales, sobre todo a través del reparto de tierras a los veteranos.

Se denomina Pax Romana al excepcional momento en la historia universal en que una tan grande extensión y por tanto tiempo (casi dos siglos) pudo vivir en paz y prosperidad. Hubo una seguridad y facilidades de comunicaciones que promovieron un gran intercambio comercial.

 

La diarquía:

El Senado experimenta una notable ampliación de su competencia. De allí que se haya propuesto la tesis de que este período es el de una Diarquía, en el sentido de que la autoridad descansa en el Emperador y en el Senado. Esta posición resulta desmentida por la realidad. Es que la máxima autoridad descansa en el Emperador. Las facultades reservadas al Senado sólo pueden ejercérselas bajo el control del Princeps, quien tiene exclusivamente el derecho de convocarlo. Además el propio Senado es quien inviste a Augusto con la amplitud de poderes.

 

Origen y formación de la autoridad imperial:

Augusto no tuvo una designación única que implicara una suma de poderes: su poder se fue componiendo con potestades, atribuciones y misiones que se le fueron concediendo sucesivamente. Todas ellas tenían un origen republicano: lo no republicano fue la concentración de todas ellas en una sola persona. Los poderes más importantes fueron el imperium proconsulare maius et infinitum y la potestad tribunicia.

Aparte de muchas otras potestades, buena parte del poder de Augusto consistía en su auctoritas. Las funciones que el Senado le iba confiando hacían necesario que el Príncipe nombrara delegados o colaboradores que resultaron así los cabezas de un servicio administrativo o burocracia, que fue, poco a poco, sustituyendo a magistrados y pro magistrados.

La administración dejó de ser un honor ciudadano desempeñado anualmente y por elección popular, para ser una función permanente, atribuida y retribuida por el Príncipe.

Durante la res publica se había evolucionado desde una ciudad estado a un estado nación -Italia-, dominado imperialísticamente sobre el territorio provincial y las ciudades estados federadas.

En el Principado se llegará a un estado universal, es decir, a una conformación unitaria  del Imperio a través de cuatro procesos: a) el de la transformación del vínculo de alianza o federación en el de anexión; b) el de la equiparación, bajo el signo de la común dependencia del poder imperial y su consecuente burocracia, entre el estado nación dominante y los territorios dominados; c) el de la difusión de un mismo tipo de sistema municipal; d) el de la extensión masiva de la ciudadanía a casi todos los hombres libres del Imperio.

 

La figura del principe: analisis de sus potestades.

Derivados del imperium proconsular:

1)      El gobierno absoluto de las provincias.

2)      El mando de los ejércitos.

3)      Intervenir en el gobierno de las provincias senatoriales.

a)      Vigilancia sobre asuntos religiosos.

b)      La elección y control de los miembros del senado.

c)      Renovar las leyes y vigilar las costumbres.

Además posee el goce de los siguientes títulos:

El de princeps

El de emperador

El de cesar augusto significación entre religiosa (santo venerado) y humana (majestuoso).

 

Las fuentes del ius en el principado.

En esta época adquiere gran importancia la labor de los juristas orientada hacia la resolución de casos, ante consultas formuladas por los interesados.

Estos juristas efectuaban su tarea a través del Agere (acompañando a las partes ante el magistrado) el Cavere (redacción e instrumentación de los actos jurídicos) y el Respondere (dar respuesta a las consultas que le sometían antes o durante la tramitación del pleito).

El juez (Iudex) era, por lo general, una persona que poseía escasos conocimientos jurídicos, y por ello, en sus sentencias no podía apartarse de la opinión de los juristas. En ocasiones las partes aportaban al juez opiniones contradictorias sobre un mismo caso, lo que se pretendió solucionar cuando se concedió a ciertos juristas el Ius Publice Respondendi, el derecho de emitir opinión como si fuese en nombre del Emperador. Estos dictámenes tenían fuerza vinculante, como si se tratase de leyes, ya que obligaban al juez a fallar conforme a los mismos.

Sólo cuando los dictámenes investidos con el Ius Publice Respondendi eran contradictorios el juez podía decidir por sí mismo optando por el que entendiera más justo.

En la época de los clásicos la producción literaria fue muy copiosa. La mayoría de las obras sólo son conocidas hoy por meras referencias, ya que no puede contarse con ellas.

Se cree que en esta época hubo muy escasa producción en lo relativo a monografías, trabajos teóricos o manuales dedicados a estudiantes.

Es tan importante la labor de los juristas que PAPINIANO la señala como una de las fuentes del Derecho Civil, junto a las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos y los decretos de los príncipes.

 

Las Constituciones Imperiales. Clases.

Todo cuanto disponía el Emperador tenía valor de ley y sus disposiciones son conocidas como Constituciones Imperiales (leges). Estas constituciones aparecen convalidadas por la Lex Regia de Imperium, que justifica el poder que el pueblo le ha conferido al príncipe.

El Emperador creaba derecho a través de tres formas:

a) Los Edictos: eran disposiciones de alcance general por las que el Emperador se dirigía al pueblo tal como lo hacían los Pretores en sus Edictos, con la diferencia que los que provenían de la autoridad Imperial eran de duración ilimitada.

b) Los Rescriptos: eran las respuestas escritas a las consultas que se le formulaban al Emperador, que tenían valor vinculante, tal como si se tratase de leyes. Es posible distinguir dos tipos de rescriptos: la Epístola (forma de respuesta que el Emperador enviaba a funcionarios, personalidades o corporaciones relevantes), y la Suscriptio (contestación a la consulta de los particulares, que el príncipe colocaba al pie de la nota recibía y que no remitía al interesado sino que la hacía pública). No se trataba de sentencias, ya que el que debía decidir era el juez.

c) Los Decreta: son verdaderas sentencias que el Emperador emite en relación a las cuestiones sometidas al más alto Tribunal. Si bien el pronunciamiento tenía alcance particular, cuando se resolvía sobre cuestiones que no tenían establecida una solución en las leyes, lo dispuesto para ese pleito se aplicaba para casos análogos.

d) Los Mandata: Algunos autores agregan a estas tres clases de constituciones de las que habló Gayo una cuarta: los mandata. Se trata de órdenes que el Príncipe enviaba a sus gobernadores, lo que las convierte, más bien, en disposiciones internas, restándole al particular la posibilidad de invocarlas.

e) Los Privilegia: Eran disposiciones especiales con efectos totalmente particulares, por las que se concede una recompensa o se aplica una pena, en ambos casos extraordinaria.

En el Dominado, junto a las ya mencionadas, aparecen dos nuevas formas de constituciones imperiales: la adnotatio y la pragmática.

La Adnotatio, que era similar a la epístola (rescripto). Se diferenciaba de ésta por ser un documento más solemne, y era emitido por un funcionario llamado MAGISTER MEMORIAE.

La Pragmática se emite en relación a una provincia o a una determinada asociación o comunidad, y tiene por objeto resolver problemas de cierta urgencia. Una pragmática trataba temas que sólo interesaban a un grupo de personas, o a una sola región o comunidad, y no podía contradecir lo que dispusieran las leges generales.

 

El edicto perpetuo de Salvio Juliano.

El Edicto de Salvio Juliano modificó en gran medida el accionar de los Pretores.

Adriano había encomendado a Salvio Juliano la tarea de unificar las fuentes, reordenando los Edictos de los Pretores. Así aparece, aproximadamente en el 130 d.C., conociéndoselo como el Edicto Perpetuo, a pesar de que no sólo compilaba las disposiciones del Pretor Urbano, sino también las que corresponden al pretor Peregrino, al Edil Curul y a los Edictos Provinciales.

Con esta obra se limitará significativamente la creatividad del Pretor, lo que va a contribuir a la gradual desaparición del Derecho Honorario.

La intención de Adriano, al encomendar la tarea, seguramente buscó poner orden y lograr uniformidad en las dispersas y cambiantes disposiciones de los magistrados, centralizando la política legislativa.

Por medio del Edicto Perpetuo, el Pretor publicitaba su Edicto, el que se exponía en tablas ubicadas en el Foro. Su vigencia se extendería a lo largo de su gestión.

 

 

 

La jurisprudencia clásica.

La labor de los juristas clásicos se caracterizó por su especial aplicación a estructurar en un ordenamiento coherente los antiguos sistemas estratificados del período preclásico y las nuevas tendencias que se consagraban en la cognitio extra ordinem; por la rigurosa lógica y técnica con que se manipularon las tendencias innovadoras de la normativa imperial y las influencias de instituciones foráneas; por la atenuación del carácter privado, al pasar muchos juristas a integrar los grandes cuadros burocráticos del Imperio, y del carácter gratuito, al percibirse honorarios y sueldos por la actividad abogadil, docente y administrativa; a pesar de todo, por su libertad frente a los intentos del poder por controlarla y dirigirla; por haberse concretado en una amplísima producción escrita.

 

La producción escrita:

a) Comentarios sobre el ius civile, el edicto, el ius publicum -leges y senatus consulta- y obras de jurisprudentes antiguos.

b) Colecciones de responsa (respuestas) sobre casos reales o imaginarios.

c) Obras monográficas sobre típicas o específicas instituciones.

d) Obras didácticas consistentes en manuales sistematizados o crestomatías de reglas y definiciones.

Hasta el siglo III d.C. sólo se utilizaba el rollo de papiro (liber) que se llamaba volumen -proveniente de volvere (envolver, enrollar)-. El contenido de un volumen o liber equivalía a unas cuarenta páginas.

Luego empezó a usarse el pergamino, de mayor duración, en forma plegada y armada -como los actuales libros-, que se designó genéricamente codex y en plural codices, de donde viene nuestra palabra código, cuyo significado específico se originó en que las primeras recopilaciones de leges se editaron en esa forma.

 

Sabinianos y proculeyanos.

Los juristas de la época clásica comenzaron a agruparse en escuelas. En ellas no se impartía enseñanza, pero sí se emitían opiniones sobre ciertos aspectos de la realidad jurídica.

No ha sido posible hallar algún rasgo característico o la posición filosófica sobre las que basaban sus diferencias.

Hubo en Roma dos grandes escuelas jurídicas. Una de ellas, la de los Proculeyanos, que se inicia con Labeon. Luego se incorporará Próculo (que dará su nombre a la Escuela).

La de los Sabinianos tiene su origen en Capiton, al que le seguirán Masurio, Sabino, Gayo, Javoleno Prisco y Salvio Juliano.

Puede aseverarse la diferente posición política de cada grupo. Así Capitón, inspirador de los Sabinianos, se presenta como incondicional de Augusto. En cambio su rival, Labeón, es acérrimo opositor a la política del Príncipe.

 

 

 

 

 

 

 

 

Diferencias entre las dos escuelas:

 

TEMA	SABINIANOS	PROCULEYANOS
1) Comienzo de la PUBERTAD.	Inspectio corporis (inspección corporal).	Edad (14 años en el varón y 12 en la mujer). *
2) Concepto de COMPRAVENTA.	Cambio de una cosa por otra o por un precio en moneda.	Cambio de una cosa por moneda. *
3) Sobre el NACIMIENTO CON VIDA.	Cualquier signo vital. *	Sólo el llanto.

 

Los senadoconsultos.

 

El Senado no ejerció función legislativa durante mucho tiempo, aunque influyese en la formación de las leyes comiciales. La función legislativa se origina en el Principado, aunque, en rigor, sólo sirve a las directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones superiores. La propuesta del príncipe da vida al senadoconsulto.

En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senadoconsulto tiene una estructura similar a la de la ley: prefacio (con el nombre del magistrado convocante, senadores que intervienen en la redacción, lugar y fecha, relatio (con motivos y propuestas) y sentencia o resolución aprobada.

 

Edictos de los magistrados.

El ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación.

El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año del cargo es el edicto perpetuum; mientras que el que se mantiene vigente de un año para otro es el edicto tralaticium. De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos.

De especial importancia es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional.

El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República. Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria. Adriano encarga dar una redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como Edicto perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

 

                                     

 EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas.

El inicio de la transformación fue la creación de la pretura peregrina, aproximadamente en el 242 a. C..

Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose.

La jurisdicción internacional del pretor peregrino  tendría un carácter arbitral, ya que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los cauces del arbitraje.

A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo el ámbito del derecho privado.

Las nuevas fórmulas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas fórmulas procesales.

La fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado.

En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Después el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

–          Ley Ebucia (130 a. C.) introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos seguía vigente el procedimiento de las legis actiones.

–          Dos leges Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto en el 17 a. C. La ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las leges actiones quedaron abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum.

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto el juicio no es iudicium legitimum, sino legitimum quod imperium continens. Es decir, que no se funda en la ley, sino el imperio de magistrado. Esta diferenciación tiene importantes efectos: distinto plazo de caducidad en los plazos legítimos, las acciones in personam sólo podían ser ejercidas una vez.

En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario:

1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral, especialmente en la peregrina.
2. gracias a su sencillez se produce una recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3. la ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas.
4. a partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones o imitación de las acciones de ley.
5. las leyes Julias abolieron las acciones de la ley, y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado.

Las características del procedimiento formulario son:

–          Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde la citación del demandado.

–          La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: “tal es la fórmula, tal es el derecho”.

–          La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante; este medio procesal no existía en el procedimiento de las leges acctiones; el magistrado puede negar la actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta formará parte de la fórmula.

–          La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.

–          El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados y su tramitación está dividida en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez).

 

FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)

 

Editio actionis extraprocesal

 

Esta acción está encaminada a proteger al demandado.

En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta notificación debe ser amplia: notificar la acción, dejarle sacar una copia, redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante  el tablón del edicto señalándole la acción. Es decir, el demandado debía  quedar totalmente enterado y poder preparar la defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio, así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían ser aportadas en él.

Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal eran sancionadas por el pretor.

Citación ante el magistrado (in ius vocatio)

 

La citación ante el magistrado continúa siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio el demandado.

El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la edictillo actionis extraprocesales, y solamente algunas personas  pueden ser no citadas a juicio, como el cónsul, el pretor, y demás magistrados con imperio. Igualmente sucedía con el pontífice, con el novio o la novia cuando contraen matrimonio, el juez durante el juicio, etc.

Pero la ius vocatio debía realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin embargo podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En el siglo II a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación:

–          La puesta en posesión de sus bienes.

–          La posterior venta de estos bienes.

En caso de no querer seguir al demandante, también se debía presentar un fiador o exponerse a una sanción de tipo pecuniaria, que el demandante hacía valer mediante una actio in factum.

Cuando en la primera comparecencia no daba tiempo a establecer los trámites pertinentes, el demandado debía garantizar la nueva comparecencia. La promesa de comparecencia se hacía mediante la forma de la estipulación,  a la que se unía otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.

 

La comparecencia ante el pretor

Presentes las partes ante el pretor, el demandante solicita de éste la concesión de la acción: editio y postulatio actionis. El magistrado examina la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia comparecencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición de su acción e incluso excluirla. Son las interrogationes in iure. Ante estas interrogaciones, éste deberá contestar forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada    Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el proceso.

A continuación el pretor concede o deniega la acción si el demandado opone una excepción también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.

El procedimiento formulario también podía determinar en la fase in iure, por algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que sólo pudieron darse en el mismo, como son:

• La transacción y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de éste da lugar a una exceptio, que podría oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por el que pactó con él.
• Confesio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la ejecución mediante:

1. La entrega de la cosa en las acciones reales.
2. La concesión de una actio ex confesione que permite la valoración pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero.
3. la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero.

• El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.  Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podía someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.

Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la fórmula.

 

NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA

 

La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en forma que valga también para el juez.

La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse. En la fórmula está prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley.

Además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la función del juez.

Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que esta no podría darse: iudicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan  y dan eficacia a la práctica a la fórmula. Con el iudicium dare la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sanción en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla.

 

PARTES DE LA FORMULA

 

Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula.

 

Partes ordinarias

 

• Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.
• Intentio. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile, o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, podía referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas específicas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.

Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por ejemplo:

–          Ejemplo de una intentio en una acción in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor.

–          El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal, pero la intentio o la pretensión del actor no está determinada.  Esta vez se refiere a un incertum. Como la intentio no está determinada hay que recurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer.

–          El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de acción real, la reivindicatio.

 

En todos estos ejemplos las pretensiones del actor están basadas en el ius civile y la fórmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho  que el pretor ha considerado digno de protección.

No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se encuentran unas sí y otras no.

• Demostratio o designación. En aquella parte de la fórmula se inserta siempre al principio de la misma,  para designar el asunto de la demanda.
• Condemnatio. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver.

En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero había casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula mediante una estimación.

–          El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto.

–          El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o medida para la condemnatio.

–          El pretor, al conceder la acción especifica que sólo la da de peculio, en la medida del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo. En el llamado beneficium competentiae el magistrado también ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades económicas.

En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de condemnatio y cláusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación.

Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere  su posesión por el ministerio judicial y ejecución coactiva, la condena recae sólo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. El demandado tenía a su favor esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.

• Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganado en la adjudicación, a que pague al otro una cierta cantidad.

 

Partes extraordinarias de la fórmula

 

• Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza.

El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la división en dos partes:

–          Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen.

–          Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal.

La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser utilizada por los dos supuestos: como excepción de cosa juzgada, o como excepción deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se había entablado una acción, el mismo derecho excluía que se entablara otra vez.

En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una acción real o personal, como si la fórmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendrá que ser alegada por el demandado.

La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula. En ocasiones estas réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica que se inserta en la fórmula.

• Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al final de cada período, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la obligación esté contraída ya, la prestación no es exigible. De no hacerlo así, se incurriría en una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar. Se trata de una praescriptio a favor del demandante, por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. La praescripto pro reo, a favor del demandado, no existía en tiempos de Gayo.

 

CLASES DE FORMULAS: FORMULAS CIVILES Y PRETORIAS

 

Las fórmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. Así sucede con la acción reinvindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem; o la fórmula de actio certae  creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per condictionem. La intención  de la acción reivindicatoria ahora está concebida en ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intención de la actio certae creditae pecuniae.

 

LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS

 

La litis contestio o “atestiguamiento del litigio” en el procedimiento formulario es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula, que se hacer constar en unas tablillas.

La litis contestatio es el momento procesal central, nos referimos a este momento en relación con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas.

 

Efectos de la litis contestatio

 

A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierten res in iudicium deducta; es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El estado de litispendencia produce el efecto de que un actor no puede ejercitar la misma acción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.

Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas.

El efecto más importante de la litis contestatio  es la consumición de la acción. La acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal, con fórmula basada en el ius civile y se trate de un juicio legítimo.

Estos anteriores supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra él  una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión judicial.

La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen en virtud del propio derecho. El magistrado puede denegar la acción, si se trata de interponer de nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente.

En las acciones reales o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la consumición de la acción también puede producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio, al ser demandado por la acción ya consumida e inexistente.

La regla de derecho procesal, por la que se expresa la consumición de la acción tiene su fundamento en esta excepción.

En todos los casos de consumición de la acción, el pretor puede denegar la acción del nuevo proceso intentado por el actor. También en los que es necesario oponer la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio.

Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.

La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una fórmula, expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado, pero la litis contestatio no se repite, porque los términos del litigio fueron ya definitivamente fijados en la fórmula anterior. Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio.

 

FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)

               

Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.

En esta fase tienen lugar los debates orales de los abogados, cuya misión principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos.

 

Prueba

 

Las pruebas pueden consistir en:

–          Declaraciones de las partes o confesiones.

–          Testigos, sin un número limitado.

–          Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser presentadas ante el juez; o consistir en documentos que prueben por si mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios. También los libros de cuentas de los banqueros. Posteriormente en época clásica se mantiene también un registro inmobiliario y de nacimientos.

–          La inspección ocular del juez y la prueba de peritos.

Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son:

–          La prueba versa siempre sobre los hechos.

–          Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las alegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar la excepción o excepciones alegadas, en el hecho de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un hecho o en un derecho.

–          Rige el principio de la libre apelación de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes.

 

LA SENTENCIA

 

Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la sentencia. También en el procedimiento formulario, el juez puede abstenerse de juzgar, si no se ha formado una idea clara acerca del asunto litigioso.

En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, puesto que esta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula, por ello:

–          Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido el juez habría de absolver al demandado. El demandante habría consumido su acción en el acto de la litis contestatio y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición  excesiva o pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a aquel en que debía hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el acreedor responde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la obligación; o si habiendo estipulado un género pide luego una especie.

–          Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo período de pretura.

–          La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la acción del juez.

–          El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada.

–          Cuando la fórmula contiene una adiudicatio –supuesto que concierne a las acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.

En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior.

 

Ejecución de la sentencia

 

Los litigantes están obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati, tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus. El demandante debía solicitarla en el término de treinta días, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia.

Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble.

La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente interior al valor del patrimonio.

El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles acreedores  del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido.

Una figura decisiva en la ejecución patrimonial  es el magíster bonorum o especie de síndico. Su misión consiste en  redactar la lex bonorum vendedorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares públicos. El patrimonio se vendía en subasta pública y el magíster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo había comprado debía pagar a los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus créditos.

El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor.

El pretor concede al bonorum emptor – comprador – dos acciones:

–          Si el ejecutado vive: la acción rutiliana.

–          Si el ejecutado ha fallecido: la acción serviana.

Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la fórmula. La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos: como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor –comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del embargado fallecido.

El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo, del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor.  Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de la posesión de los bienes vendidos (esta acción se mantiene en el derecho contemporáneo español, con la misma finalidad, la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores).

 

La distractio bonorum

 

La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, está destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia.

 

La cesio bonorum

Una ley de César o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum.

El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum  extrajudicial no era factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas.

 

 

RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR

El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo, en virtud de su iurisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el magistrado actúa por si mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez.

 

 

 

Las estipulaciones pretorias

 

Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio.

Estas pueden ser:

Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso.

Extraprocesales.

 

Misiones in possessionem

 

La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.

Las missio in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes de iudicatus, o la misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos casos.

 

Interdictos

 

Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento, o por el contrario a ordenar la realización de algún acto. De ahí la clasificación de los interdictos:

Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios. Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.

La clasificación de Gayo es: interdictos de obtener la posesión, de retenerla o de recuperarla.

También hay interdictos simples y dobles.

Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya.

Los dobles son llamados así porque en ellos la posición de ambos litigantes es idéntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez la función de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idénticos términos.

El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza a continuación  un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto –causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada.

Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podría abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. El demandado se comprometía  a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que había desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció.

 

Restitutiones in integrum

 

La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior; es una resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho a acto jurídico. Por tanto, se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad.

Los requisitos son taxativos: la existencia de un prejuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad u otras semejantes, a juicio del magistrado.

Las restitutiones in integrum pueden tener lugar pueden tener lugar antes o después de celebrarse el juicio y se dan en los supuestos siguientes:

–          En atención a la edad, a los menores de 25 años con tutor falso, se otorga la restitutio in integrum contra los tutores o curadores de estos.

–          En atención a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio.

–          A causa de dolo.

Las restitutiones in integrum se dan en otros casos: causa de intimidación, en fraude de acreedores, y por causas semejantes.

La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado mediante intimidación o por alguna de las causas anteriores, quedaba rescindido y sin efecto.

 

EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO

 

EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM

 

En los procedimientos cognitorios los jueces-funcionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de la cognitio en unas procesos que se desenvuelven en una sola fase.

Esta clase de proceso congnitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario. Las fuentes mencionan un ius extraordinarium frente al ius ordinarium, y este derecho procesal funde las normas del ius civile y del ius honorarium.

En Italia a partir de Augusto las reclamaciones fideicomisarias se realizan ante un tipo se funcionario llamado juez, e igualmente sucede con otras reclamaciones.

Otras causas concurrieron para la implantación definitiva del procedimiento extraordinario: el Príncipe concentra todas las funciones, y actúan como delegados del Príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero los cónsules, después los pretores y finalmente los jueces-funcionarios, que a su vez podían delegar en otros jueces.

Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:

–          La actio y la exceptio son formas de pedir protección jurídica.

–          La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.

–          El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Sin embargo ambos pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas.

–          Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

–          El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del príncipe.

–          La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación mediante su superior jerárquico.

 

LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIÓN DEL DEMANDADO

 

El procedimiento extra ordinem se inicia con la citación del demandado. La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la cognitio extraordinem, la citación puede consistir también en una invitación del adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Si el demandado no comparece, el demandante tiene dos posibilidades para lograrlo: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta última forma de citación recibe el nombre de evocatio.

La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de este. La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium. También resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada.

En el procedimiento extra ordinem, esta fórmula de citación previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse. Así el demandante puede solicitar una dilación o interrupción del litigio, para procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar su demanda. Una vez presentadas, estas serán trasladadas al demandado para que tenga una información completa de las mismas.

Pero esta dilación de puede admitir a lo largo de todo el procedimiento: tanto el demandante como el demandado pueden aportar nuevas pruebas, tanto documentales como testificales.

 

LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS CONTESTATIO

 

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones (contradictio). En este procedimiento las alegaciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las alegaciones siguen llamándose dilatorias y perentorias, pero la diferencia es que las dilatorias deben exponerse al principio del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.

La pluris petitio no produce la pérdida del litigio, como ocurría en el procedimiento formulario, sino que puede causar la disminución de la condena pretendida. El demandante también puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar la legitimación procesal del demandado.

De la contraposición entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado.

Los efectos de la litis contestatio  no consume la acción, y el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la litis.

 

La prueba

 

• Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba a tener en cuenta por el juez.
• Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de la partes.
• Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos públicos son prueba plena, porque están basados en la fe pública. Igualmente  los documentos redactados por los notarios siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento.  Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos, siempre y cuando estén formados por tres testigos como mínimo.
• Prueba pericial: continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios.
• En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna; iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba.

 

Principios que rigen la prueba:

–          La prueba debe ser aportada por los litigantes.

–          El magistrado aprecia libremente la prueba.

–          La prueba versa sobre hechos.

 

LA SENTENCIA. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN

 

                La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a  las partes en audiencia pública. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que también puede consistir en la obligación de entregar una cosa o exhibirla; también en una condena parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.

 

Impugnación de la sentencia

 

En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública, pero puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia.

La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, interposición que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo apelatorio en dos o tres días, contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la sentencia.

La sentencia no apelada era firme, y se procedía a la ejecución de la misma. Si habían apelado, la ejecución quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación.

El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que fue en la primera sentencia.

Las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva.

El apelante que perdía la apelación pagaba el cuádruplo de las costas procesales. Con Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados y a la confiscación de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de temeridad.

 

Otros remedios contra la sentencia

 

La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.

La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia.

La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recaído en la apelación. La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución que se impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutado dispone, para promover la ejecución de la sentencia del actio iudicati (el embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes muebles o animales, y sólo en último lugar, bienes inmuebles).

En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del ejecutado con fin de evitar la ejecución.

 

EL PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO: CARACTERES Y TRAMITACIÓN

 

La reorganización de Diocleciano de la organización y administración de las provincias hace que  Italia pierda la posición rectora que había mantenido. Esto repercute en el derecho procesal, porque en este período postclásico la cognitio extra ordinem será el proceso único, pero en esta época cambia totalmente el procedimiento, o, al menos, su carácter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y único. Absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y además conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario.

En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia.

Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios.

En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes:

 

a) Citación del demandado:

–          La citación del demandado se hace después de haberla solicitado la autoridad judicial competente.

–          No hay citación privada y la remisión al demandado, del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria.

–          La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al demandante y demandado, es objeto de nueva regulación por parte de Constantino. La concesión de la dilación está supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes.

–          La práctica anterior no es desvirtuada. Por la constitución de Constantino (340) si el que actúa como demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de privilegio alguno. Estos plazos se mantendrán en la legislación postclásica.

La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, libellus conventionis, y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se compromete a continuar el proceso y llevar  a cabo la litis contestatio dentro de dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere.

Si el magistrado concede la acción ordena que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificación es realizada por el executor.

El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede, el executor puede enviarlo a prisión.

 

b) Comparecencia ante el magistrado.

Si el demandado no comparece el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado. El proceso contumacial comporta una consecuencia procesal importante, porque el demandado no podrá interponer el recurso de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable.

Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con la intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la apelación.

 

 

c) Prueba.

Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los del proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y eso significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.

Rige también el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único, porque existe la regla de unus testis nullus testis, y el documento adquiere una importancia decisiva. Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem.

 

d) Sentencia y su ejecución.

La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, esta puede ser hecha incluso por la fuerza.

En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes, pero dado que también existen las prisiones particulares, se pronuncia un rescripto del emperador Zenón en el 486 que lo prohibe.

La compensación judicial de créditos viene dada da través de la sentencia, y la ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación.

 

EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA MUNICIPALIS

 

El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de ley como de las fórmulas y también de la cognitio extra ordinem.

La ley Ursonensis o ley colonial de Osuna de época cesariana se refiere en uno de sus capítulos a la manus iniectio como acción de ley ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex debía asumir el litigio y por ello debía ser solvente, si era vencido se exponía a ser condenado al doble del valor del litigio y a una multa.

En varios capítulos de la ley Irnitana se hacen referencias al proceso formulario, aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficción de que se han seguido los trámites formularios, pero hay dudas de que existiera una verdadera bipartición del proceso, en las dos fases ante el magistrado y el juez. Se supone que existían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión de los procedimientos.

 

EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE

 

El rescripto imperial podía producirse de dos formas:

–          Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversia o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil interpretación. El rescripto del emperador tenía valor definitivo. Otras veces, el emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir.

–          Cualquier magistrado podía deferir (comunicar) la controversia al tribunal imperial, solicitando una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y remitir, dentro de los días siguientes una relatio de las actuaciones. Las partes podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador, que era el único que podía decidir sobre la controversia; la solución se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.

 

AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA)

 

La literatura de los padres de la Iglesia informa a cerca de un procedimiento denominado episcopalis audentia, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a partir del siglo III. Consistía en someter al obispo a las mismas controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes, si bien no tenía validez legal.

A partir de una constitución de Constantino del 318 ambas partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someterla a la controversia del obispo, en este caso la decisión del obispo tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. A partir de Valentiniano en el 452, se regula la materia y atribuye la decisión de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum, y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre a instancia de la parte interesada.

Justiniano admitió la posibilidad de impugnar en diez días la decisión episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo, era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado podía ser objeto de recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

 

 

El dominado: la crisis de las estructuras.

 

En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el Princeps se convierte en Dóminus y los ciudadanos (cives) en súbditos de un poder absoluto y omnímodo.

Esto es el resultado de una lenta evolución que del Principado como democracia autoritaria pasa al Dominado como Monarquía absoluta o Autocracia.

 

Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situación de crisis del siglo II d. C. originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobrecimiento general (quiebra de la primitiva economía agrícola y duro sistema impositivo, que no puede ser atajada por el falseamiento de la moneda por parte de emperadores posteriores a Carcalla) y de profunda crisis de valores (decrecimiento y falta de fe en los antiguos dioses romanos, a lo que contribuyó el Cristianismo) conlleva a la pérdida del espíritu político del romano. Intervienen importantes factores políticos: ante todo el predominio militar, la prevalencia de los militares sobre los políticos que lleva a un elevado influjo del ordenancismo en todos los ámbitos. A ello se une la presión y las sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército romano que lleva a sus filas a elementos hostiles y extraños a la civilización clásica (germanos, orientales y árabes que aportan nuevas técnicas de combate).

En el año 212 d. C. Antonino Carcalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio. Con ello termina la supremacía del civis romano  o ciudadano de pleno derecho, que se convierte en súbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. (se crea un nuevo tipo de “civis romanus” de procedencia étnica mucho más heterogénea incapaces de comprender y defender la civilización clásica, así como una gran cantidad de clases: honestiones, senadores, caballeros, decuriones etc.)

 

Séptimo Severo se titula “dóminus”.

Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e introduce ritos y ceremonias orientales. Cuando los emperadores elegidos por el Senado, Pupieno y Balbino son asesinados, se abre un largo periodo de crisis política y de anarquía. Del 239 hasta el 284 d. C. se suceden 22 emperadores.

Aureliano, un general ilírico, logra un periodo de paz y se rodea del fasto y boato de los monarquías orientales. Otro general ilírico, Diocleciano, consigue restaurar un orden duradero (284 al 303 d.) y pretende restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Se atribuye carácter sagrado haciéndose llamar Iovius (descendiente de Júpiter). Reorganiza el ejército para intentar rechazar los ataques de las fronteras e intenta atajar la inflación con un edicto de tasas y precios que fija los precios máximos de los artículos de primera necesidad. También introduce importantes reformas en la administración imperial configurándola jerárquicamente como una pirámide. Los “officia palatina” son los órganos de la administración central, “el quaestor sacri palati” o ministro de justicia; el “magister officiorum” encargado de los funcionarios provinciales; el “comes sacrarum largitationum” y el “comes rerum privatorum” encargados de las finanzas públicas y del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares.

Para reorganizar el vasto territorio del Imperio, Diocleciano crea la llamada tetrarquía; divide el imperio en 2 partes: Oriental y  Occidental, divididas a su vez en diócesis y éstas en provincias. Establece que cada parte del Imperio estará gobernada por un Augusto, que debe adoptar un César como sucesor. Se reserva la parte oriental con capital en Nicomedia y confía a Maximiano la parte occidental con capital en Milán. Sin embargo estas medidas no resuelven e problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano, luchan de nuevo los pretendientes.

La victoria de Constantino sobre Magencio en el puente Milvio hace que se unifique de nuevo el Imperio. Constantino (año 307 al 337 d. C.) a quien Amiano Marcelino califica como innovador y reformador de las antiguas leyes, dicta  el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia la religión cristiana, que después se convierte en la oficial del Imperio

Constantino traslada la capital a Bizancio, que en adelante recibirá en su honor el nombre de Constantinopla.

Antes de  su muerte  divide de nuevo el Imperio entre sus hijos. La disgregación del Imperio se consumará en el 395 d. C. cuando el emperador Teodosio I divide la parte oriental que confía a Arcadio, de la occidental que entrega a Honorio.

El Imperio de occidente  sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída en el 476 d. C. en que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto.

En el plano externo debe señalarse el renacimiento del poderío de los persas, que provoca el ataque permanente contra las provincias romanas de Oriente, así como también la constante presión de los pueblos bárbaros sobe las fronteras del Rhin y del Danubio.

Otra de las causas a que se atribuye la decadencia imperial, puede encontrarse en las importantes modificaciones que había sufrido, durante el Principado, la conformación del ejército.

Además, en esta época, el pueblo soporta una fuerte presión tributaria. Se hace evidente la paralización del comercio y la industria, fruto de las constantes guerras e invasiones.

Los emperadores fueron quitando importancia a las atribuciones del Senado.

 

 

 

Reformas de Dioclesiano y Constantino.

De este modo va a comenzar el Dominado o Bajo Imperio, que tiene como iniciador a Dioclesiano, que será quien, durante algún tiempo, devuelva el orden al Estado.

El estancamiento en el crecimiento demográfico obliga a Roma a buscar soldados entre los bárbaros, transfiriéndoles técnicas bélicas y armamentos.

Se convierte al ejército en un cuerpo profesional, mercenario.

Va creándose una nueva clase, la de los militares, ahora totalmente desvinculada de la aristocracia senatorial.

Ante tal situación, y para asumir cierta independencia, Dioclesiano decide encarar una total reestructuración del Estado, que se conoce en el nombre de Tetrarquía.

El poder se dividió entre cuatro Magistrados: dos Augustos y dos Césares.

Con la tetrarquía, Dioclesiano pone en marcha un sistema que divide al Imperio, sin afectar la integridad del Estado.

Durante el gobierno de Dioclesiano existió una marcada tendencia hacia las persecuciones religiosas.

La creación de la nueva estructura política, junto a la militar, genera un mayor gasto fiscal, que es enfrentado mediante un autoritarismo casi absoluto. Esto genera una nueva forma de gobierno, inspirada en una marcada influencia de formas despóticas orientales, lo cual producirá graves tensiones que van a culminar en el naufragio del sistema, y dará como resultado la guerra entre Augustos y Césares.

Cuando Dioclesiano organizó la tetrarquía dispuso, a fin de no perpetuar a los Augustos, que luego de un tiempo abdicasen a favor de los Césares, y designasen a sus sucesores.

Pero los relevos no son aceptados por quienes alegan mayores derechos para ocupar tales cargos.

El resultado es una serie de luchas y una gran confusión.

Constantino había dictado el Edicto de Milán, por el que se disponía la tolerancia de cultos y el cese de las persecuciones a los cristianos.

Constantino hace pública profesión de fe cristiana como una hábil estratagema política.

Con Constantino el Cristianismo fue religión oficial.

Puede pensarse que Constantino, deseando unidad y pacificación, vio la conveniencia de utilizar al Cristianismo aprovechando su férreo dogma, sus valores trascendentes y la disciplina de sus seguidores.

Constantino modifica las bases que había elaborado Dioclesiano y abandona la tetrarquía.

En este período se nota, cabalmente, la influencia y progresiva preponderancia de la cultura greco-oriental sobre la latina. Constantino traslada la capital del Imperio a la ciudad que llevaría su nombre: Constantinopla.

 

 

 

Características del Dominado:

A diferencia de la época de Augusto, el poder del Emperador es absoluto. El Emperador es Dominis Et Deus (soberano y dios). Todos los funcionarios civiles y militares están subordinados a él. En la divinidad está el origen y la causa de sus poderes.

Como consecuencia del origen de esta particular estructura, toda norma tendrá que provenir del Emperador, por la vía de la Constitución Imperial.

Constantino unifica el poder y lo hace hereditario, nombrando Césares a sus hijos.

Las principales magistraturas se transformaron en simples recuerdos del pasado. Solamente el Consulado aún conservaba algo de su viejo prestigio.

 

La administración publica.

Fueron muy extensas las reformas introducidas en la administración pública. El principio jerárquico que se había venido afirmando desde los albores del principado entre funcionarios imperiales llego a su apogeo con Dioclesiano, quien reorganiza los cargos administrativos en una escala gradual, en la cual el mas modesto de los empleados se hallaba vinculado a través de los numerosos grados intermedios, al a sagrada persona del emperador.

A la cabeza de la administración central se encontraban los oficiales palatina, que de cargos de Corte se transformaron en cargos de estado.

 

La aparición del cristianismo y su influencia en el aspecto jurídico.

A la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura 50 años (hasta Dioclesiano). Conflictos que tienen como centro el problema de la sucesión en la jefatura del Estado, la equiparación a Roma de Italia y las provincias, la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio y el Cristianismo, la crisis económica, la irrupción creciente de los bárbaros y la desmedida extensión de los territorios.

Con Dioclesiano se impone el absolutismo al estilo oriental. El emperador se convierte en jefe y señor único de la vida pública.

Dioclesiano reforma los tributos, el ejército, crea una burocracia oficial y numerosa que reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a 2 gobernadores ayudados por 2 Caesares, colaboradores y sucesores de aquéllos.

El poder se desplaza de la sociedad- Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde no existe adhesión a los principios del antiguo dinamismo político- social.

El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina; aún así se distingue entre el dominus imperial (ejercido sobre las personas libres y sobre los bienes privados) y el dominium imperial (que es una especie de propiedad privada del emperador.

El Senado se convierte en simple corporación municipal. Las viejas magistraturas quedan reducidas a muy poco. En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada independiente de las clases que ejercen el oficio militar. Los funcionarios civiles constituyen un gran cuerpo, con escalafón, con título y sueldo y tienen un estatuto propio regulador de su actividad.

 

 

 

Las fuentes jurídicas del dominado.

Fue este un período en el que surgieron importantes escuelas de derecho.

Como consecuencia de una fuerte tendencia hacia la concentración del poder en el Emperador, la jurisprudencia sólo se dedica a elaborar una doctrina oficial, que se limita a interpretar las opiniones de los juristas del pasado.

Se trata de una etapa decadente.

Esta pobreza jurisprudencial constituye el punto de partida del derecho romano vulgar. El vulgarismo, en contraposición al clasicismo del principado, se ha entendido como interpretaciones jurisprudencias burdas, basadas en lo práctico y en lo popular, apartadas de los cánones clásicos.

Durante el Dominado, la fuente del derecho por excelencia fueron las Constituciones Imperiales. Luego del siglo III aparecen las primeras universidades, siendo las más destacadas las de Beirut, Roma y Constantinopla; por lo que el derecho se empieza a enseñar en las universidades. Aparecen los maestros de derecho, que sustituyen a los juristas. Surgen así las colecciones de derecho, que pueden diferenciarse en 3 tipos:

a- escritos de disposiciones imperiales (de leyes);

b- escritos de jurisprudencia (de derecho);

c- escritos mixtos (de leyes y de derecho).

Aparte de las colecciones de derecho, los juristas comienzan a hacer libros, destacando las Institutas de Gayo, obra que se ha transmitido íntegramente hasta la actualidad. Posteriormente, en el período posclásico, se hicieron obras de iura (Pauli Sententiae, Reglas de Ulpiano, Epíteto de Gai) y de leges (Código Gregoriano, Código Hermogeniano, Código Teodosiano, Breviario de Alarico). Algunas otras obras contenían iura y leges (Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum, Consulta a un cierto jurista antiguo y Fragmentos del Vaticano).

 

Las leges y los iura.

Entre las varias compilaciones mixtas destacan los Fragmenta Vaticana, que son fragmentos de una compilación privada. Es una obra amplia dividida en títulos, en los cuales se recogen pasajes de Papiano, Ulpiano, Paulo y del autor (desconocido), junto con constituciones imperiales, especialmente de Dioclesiano.

El libro siro- romano es un manual de Derecho romano, de ius civile, sin mención del ius honorarium, con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino.

En el Occidente anegado por los bárbaros los reyes promulgaron una serie de leyes destinadas a los vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges, como es la Lex Romana Wisigothorum y el Edicto Teodorico.

De primer rango es la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico, que fue promulgada por Alarico II y que estuvo en vigor entre los hispanorromanos. Tuvo una enorme difusión en la Alta Edad Media. Estuvo vigente en España, hasta la publicación del Liber Iudiciorum (s. VII) y fue fuente general en Francia, Alemania e Inglaterra hasta los s. XI y XII.

El Código contiene un epítome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sentencias de Paulo, un pasaje de Papiano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los fragmentos y extractos, salvo el epitome de Gayo, llevan una interpretación, índice y glosa que se cree que es anterior a los compiladores del Código de Alarico.

 

La ley de citas: análisis.

Con aparentemente la misma intención de ordenar los Iuras, Teodosio II y Valentiniano III van a dictar una disposición que modernamente se ha denominado Ley de las Citas. Por ella se asignaba valor legal a la opinión de cinco juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino.

Establecía esta ley que sólo se podría invocar en juicio las opiniones de tales jurisconsultos y las de aquellos por ellos citados, a condición de poder confrontarse los originales.

Si hubiera divergencia en sus opiniones debía prevalecer la de la mayoría.

A igualdad de pareceres, preponderaba la opinión de Papiniano; desconociéndose la de éste, el juez quedaba en libertad de decisión.

No obstante, no podía ser ésta una solución total del problema.

 

 

 

 

LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS

 

 

 

Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo representada por la modificación y adaptación de las formulas a situaciones nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:

 

 

 

– Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio publicana que fue dada por el pretor publicio por cuya virtud se fingía que se había consumado la usucapión en favor del demandante , es decir , se fingía que había transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesión durante dos años respecto de las cosas inmuebles y un año respecto de las cosas muebles.

 

– Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendió a situaciones nuevas pero análogas a las situaciones preexistentes. A través de estas acciones el Pretor amplio los supuestos dañosos contemplados en la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daños materiales y causados de un modo directo

 

 

 

IDEA DE ACTIO

 

 

 

El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:

 

– La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de petición de amparo que el particular dirige al Estado.

 

– En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una facultad o poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensión, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una prestación activa o una abstención.

 

 

 

LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES

 

 

 

El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor.

Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino que son el resultado de la jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor de los glosadores Medievales.

Una primera clasificación es la que se establece:

 

 

– Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el nombre más antiguo de la acción real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las más importantes son:

 

. Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa.

 

. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: – Actio negatoria: Es la acción de legación de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre.

 

-Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre

 

 

 

. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad paterna.

 

. Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad como tal heredero.

 

 

 

– Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crédito o de obligación frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.

 

 

 

– Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actúan a la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo más característico lo constituye las acciones divisorias.

 

 

 

Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya restitución se pretende o su equivalente económico. Y en segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilícitos, son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideración el daño patrimonial originado con dicho acto ilícito. Se caracterizan por:

 

– Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus herederos.

 

– Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos de este ultimo.

 

– Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o por un esclavo el paterfamilias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.

 

 

Otro criterio distingue entre:

 

– Acciones civiles: basadas en el ius civile.

 

– Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la potestad jurisdiccional del magistrado.

 

 

 

Otro criterio distingue entre :

 

– Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado.

 

– Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de un interés publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilícitos realizados por los magistrados provinciales.

 

 

 

– Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en orden a su ejercicio.

 

– Acciones temporales: eran acciones pretorias y que debían ejercitarse dentro de un plazo determinado.

 

– Acciones «ex Contractu» nacidas del contrato y acciones «ex delicto» nacidas del delito.

 

 

SECCION II

La Codificación.

 

La historia del Derecho Romano continua en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la Conquista de Constantinopla por los turcos en 1456 y alcanza su máximo esplendor con el emperador Justiniano (527- 565)

Justiniano nació en Terensium en la Iliria, que había dado ya otros emperadores: Era hijo de un campesino (Sabacio). Justino, hermano de su madre, pertenecía a la guardia personal de Anastasio y lo llevó a Bizancio donde lo educó. Al morir Anastasio le sucede Justino que asocia en el trono a su sobrino al que adoptó llamándole Justiniano. Este contrajo matrimonio con una bailarina de circo, Teodora, y para permitir el matrimonio Justino derogó una disposición que prohibía el matrimonio con artistas. Dotado de un elevado espíritu de romanizada, Justiniano concibió el propósito de restaurar la unidad del Imperio para lo que se sirvió de las victorias militares de Belisario y Narces y la unidad de las leyes.

Cuando muere Justino queda Justiniano como emperador actuando Teodora como corregente. Su obra de gobierno se basa en una firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de “clasicismo” que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus Iuri en el que reúne los “iura”, obras de los juristas clásicos, y las “leges” o constituciones imperiales.

 

El problema de la codificación. Intentos públicos y privados.

Compilaciones Pre-Justinianeas

El sucederse de numerosas constituciones imperiales sin poderse determinar a ciencia cierta cuáles estaban en vigor provocó la necesidad de ordenar y clarificar cuáles eran las normas aplicables en cada caso. Consecuencia de ello son los intentos compiladores. Debe resaltarse la importancia de estas compilaciones como antecedente para la labor posterior.

Suele clasificárselas en dos grupos: aquellas que solamente contienen Leges y las integradas por Leges y Iura.

 

El Código Gregoriano:

El código Gregoriano reconoce precedentes de la época clásica.

Por lo que se sabe sistematizaba el derecho privado. Comprendía rescriptos, siendo el más antiguo conocido uno de tiempos de Séptimo Severo. Se lo tiene por fuente principalísima del Código de Justiniano, en especial para las Leges más antiguas en él contenidas.

Debió estar dividido, como mínimo, en quince libros, y dentro de ellos en títulos, en los que se ordenaban cronológicamente las constituciones.

 

El Código Hermogeniano:

Contiene, en un solo libro, rescriptos dados por el Dioclesiano y ordenados bajo iguales rúbricas que el Gregoriano.

Puede considerárselo una suerte de complemento del anterior.

El Código Teodosiano:

El Código Teodosiano fue mandado a hacer por el Emperador Teodosio II, quien originariamente había designado una comisión de 9 miembros, que sobre la base de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano tenía que elaborar un auténtico código general y práctico de todo el derecho vigente. El plan consistía, como han señalado los estudiosos, en refundir las LEGES coleccionadas, con la compilación de IURA resultante de la aplicación de la ley de Citas.

Al fracasar este intento, luego de seis años el Emperador nombró una comisión nueva, de dieciséis miembros, con miras más limitadas.

Las constituciones se agruparon en 16 libros, divididas en títulos y dentro de ellos ordenadas cronológicamente. Se debe destacar, en lo que hace a su contenido que se concedía en ellas importancia preponderante al derecho público sobre el privado.

 

Otras Recopilaciones:

En cuanto a las recopilaciones de Leges y Iura pueden mencionarse entre las primeras:

1. El Libro de Derecho Siriorromano: se discute si se trataba de una obra didáctica o si también poseía fines prácticos.

2. Los Fragmenta Vaticana: comprende una vasta compilación de LEGES y IURA, con fragmentos de obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano.

3. La Lex Dei Sive Mosaicorum et Romanorum Legum Collatio: de autor desconocido, posiblemente un romano-judío. Contiene una comparación del derecho romano con las leyes mosaicas, intentando demostrar que el primero derivaba de las segundas.

4. La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti (repertorio de consultas dadas por un antiguo jurisconsulto). De autor desconocido, las respuestas a las cuestiones que le son sometidas son dadas apoyándose en los códigos Gregoriano, Teodosiano y Hermogeniano y en las Sententiae de Paulo.

 

 

 

I- Dicen comúnmente que Justiniano pasó de una cabaña de Italia al trono de Constantinopla, pero este transito no fue tan repentino. Nacido en Taurisium  , siendo su padre Sabatio , y su madre Vicleniza , el joven Uprauda por que este era el nombre que se le daba en lengua eslava, fue educado en Bederina, patria de Justino, su tío materno. Adoptado por su tío Justino, que desde soldado había sido sucesivamente Tribuno Militar, prefecto del pretorio, y por último Emperador, siguió su fortuna y tomó de el nombre de Justiniano, con la terminación que se usaba en la denominación de los adoptados. Paso algún tiempo en Italia al lado de Teodorico, a quien Justino lo dio en rehenes, siendo prefecto del ejercito romano; pero inmediatamente después de que este último fue elevado al imperio, volvió a Constantinopla, donde sucesivamente fue revestido del magisterio, del consulado, del patriciado, del codiciado y de la nobleza, se vio en fin, elevado a la esperanza de suceder en la corona imperial. En efecto, creado Cesar y asociado al imperio, en las calendas de abril de 527 d.C. el senado lo coloca como, cuatro meses después de la muerte de Justino como único emperador de Oriente a los 45 años de edad según Zonoras.

Arriba al trono con Teodora, que había servido en el Circo y sido ornamento en el teatro y que también había  habitado el famoso pórtico de prostitución, el Embolum, donde ella misma en señal de expiación, hizo edificar posteriormente el templo de San Pantaleón. Aquí una de sus primeras disposiciones que surge al querer casarse con Teodora y al  verse perjudicado por la prohibición de celebrar matrimonios entre personas de rango senatorial o ascendencia senatorial y mujeres de clase abyecta (artistas de teatro, comediantes), en efecto abolió las antiguas leyes que vedaban estas uniones.

Se establece la nueva igualdad mas liberal entre los ciudadanos, con el objeto de abrir un camino al arrepentimiento, y para aplicar los principios de la religión Cristiana, que el mismo confirmó posteriormente.

Para apreciar bien los actos de Justiniano  se debe tener en cuenta el contexto en el que este accede al trono:

$ Los Bárbaros dominaban el Mediodía.

$ África  y Spagna se hallaban en poder de los vándalos y godos.

$ Las Galias en poder de los Francos Borgoñones y Visigodos.

$ Italia en el de los Ostrogodos.

$ Las restantes partes de Occidente en manos de bandos restantes de Bárbaros.

$ El imperio de Constantinopla solo subsistía, conservando todavía el epíteto de romano, que debió perder con Roma para tomar el de griego.

$ En sus límites asiáticos se  hallaban entre otros sus enemigos Persas que aprovechando para reparar sus desgracias de la ruina de un imperio y de las turbulencias de otro, habían llegado a hacerse temibles.

 

De las costumbres originarias de Roma, solo quedaban en Oriente algunas palabras, algunos recuerdos y muchos vicios: se utilizaba en general la lengua griega, el latín se hallaba olvidado en el uso vulgar.

Era una época de muchas controversias en materia religiosa entre Cristianos divididos en sectas; los ortodoxos, los herejes, entiquianos, adrianos  todos reunidos para hacer la guerra a Judíos e idolatras.

El sistema de gobierno instaurado durante el reinado de Justiniano fue la monarquía teocrática, donde el rey reunía el poder político, militar y religioso. Entonces, el emperador contó con instituciones que lo respaldaban:

La burocracia civil: Los funcionarios que se ocupaban de la administración pública se caracterizó por su estricta reglamentación y la diferenciación de las funciones y jerarquías.

El ejército: Estaba formado por integrantes de diferentes orígenes. En las fronteras se reclutaban campesinos, cuyo desempeño se pagaba con la entrega de tierras.

La iglesia bizantina: Se encontraba subordinada al emperador, característica conocida como césaro-papismo.

 

$ En la primera parte de su reinado llevo adelante una política de expansión con la intención de recuperar el antiguo esplendor de Roma y sus dos generales Belisaro y Narres, luego de consolidar la paz interior, hacen la guerra contra los Persas, con quienes celebra un tratado de “Paz eterna” en el año 532; en el 533 derrota a los vándalos de África  e invade Occidente reincorporando toda Italia como provincia del Imperio , luego de vencer a los Godos en el 340 incorpora   grande territorios de Hispania.

$ En el 541 luego de diez años de dirigir la administración interna del Imperio y abocarse a consolidar los territorios recuperados, lleva una guerra contra los Persas.

 

$ En materia religiosa su política fue constante y persiguió de manera enérgica a los paganos y a las sectas heréticas. Celebro el Concilio de Calcedonia para tratar de conciliar  posiciones con los monosofistas(Los monofisitas: Este grupo introdujo la idea de que Cristo tenía origen divino, en contradicción de la posición clásica de la iglesia que otorgaba a Cristo una naturaleza humana y divina. Esta idea se arraigó en los territorios de Egipto y Siria, provocando la separación de las provincias y su posterior conquista árabe), a quienes finalmente condena.

$ En el aspecto jurídico  Salvatore Riccobono señala que la codificación de Justiniano marca el punto  medio en la vida del Derecho Romano.

 

En el plano jurídico concretará la reiterada aspiración de tantos intentos previos de reunir el derecho vigente en un cuerpo legal, esto fue recoger las leges y los Iura.

Colaboraran a la prosecución de tal emprendimiento las escuelas de Berito y Constantinopla, a través de los Juristas integrantes de ellas.

Desde el punto de vista de la labor juridica hay tres etapas fundamentales:

• Del 528 al 534 lleva a cabo una gran obra compiladora: Los dos Códigos, el digesto y numerosas constituciones imperiales.
• Del 534 al 541, hubo una gran actividad legislativa.
• El 541 al 656, la legislación fue escasa y precaria calidad técnica.

 

II) a.- Instrucciones en el código: El 13 de Febrero del 528 , Justiniano nombra una comisión presidida por  el ex cuaestor sacra palatii Juan e integrada por juristas como Triboniano y Teofilo a la que encarga realizar un Código utilizando los anteriores (Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano) como así también constituciones posteriores. Tenían la facultad de modificar las constituciones reuniendo varias en una o dividiéndolas conforme a las materias, según que hubieran sido derogadas o no respondieran a las necesidades actuales.

Instrucciones en el Codex Novis o Justiniuanus Repitate Praelectionis: Se realiza  este nuevo código ya que había caído en desuso el anterior, tuvo en cuenta una nueva serie constituciones o a las que se llamo quinquaginta decisiones (por tener 50 decisiones que sirvieron para dirimis controversias entre los juristas clásicos, especialmente sabinianos y proculeyanos. La comisión esta vez fue integrada por cuatro juristas Triboniano, Doroteo y los abogados Constantino, Menna y Juan.

El emperador había dispuesto que se siguiera el orden del Edicto Perpetuo. Las constituciones conservaban el nombre del emperador (inscripción) la fecha, nombre de los cónsules y lugar de emisión (suscripción) ; además debían ser colocadas en orden cronológico.

Instrucciones en el Digesto: El emperador dispuso en la constitución Deo Auctorae  que autoriza al Cuaestor Sacra Palatii Triboniano para que organice una comisión que él presidiera integrada por dieciséis miembros más. El emperador en la mencionada constitución dispuso que se redactara un cuerpo legal que contuviera la obra de los jurisprudentes (Iura). Así surge el Digesto o Pandectas.

Instrucciones en las Institvtas: Al mandar Justiniano con la constitución Deo Auctorae  la compilación de los Iura había manifestado su intención de realizar un tratado elemental de derecho destinado a la enseñanza.

Esta obra debía allanar las dificultades que por el volumen y complejidad del Digesto  impedían el estudio de las instituciones jurídicas, directamente del Digesto o Pandectas.

Con este objeto el emperador  ENCOMIENDA A Triboniano, Teofilo y Doroteo la realización de una obra, que había de sustituir a las utilizadas por entonces especialmente a las Insitutas de Gayo.

Novelas: La obra legislativa de Justiniano,  a partir del 534 hasta el 565 no se vio interrumpida, habiéndose dictado numerosas constituciones que abarcan diferentes materias, siendo escasas las referidas al Derecho Privado.

El dictado de estas leyes contradecía a los hechos al propio Justiniano, que al poner en vigencia el  nuevo código (Constitución Cordi Novis) ordeno  que el mismo no fuera modificado por las disposiciones dictadas con posterioridad, no hubo recopilación oficial, limitándose el Cuestor del palacio a Registrarlas para  publicarlas periódicamente. Debían estar escritas en latín algunas y otras en griego , ya veces en ambos idiomas.

Las escritas en griego eran de utilidad para la multitud en tanto las redactadas en latín lo eran en razón de que en esa lengua estaba la representación de la Republica.

 

b.-Este conjunto  o cuerpo de  derecho Civil conformado por : las NOVELAS : promulgo constituciones nuevas, las INSTITUTAS : un compendio sistemático y didáctico, el DIGESTO : fragmento de los grandes jurisconsultos, el CODIGO :  recopilación constituciones imperiales. Fue dyonisus gothofredus quien denomino Curpus Iuris Civile a estas cuatro en el año 1583.

 

CODIGO:

El emperador nombra una comisión encargada de realizar un código utilizando los anteriores como también las constituciones posteriores.

Tenían la facultad de modificar las constituciones y dividirlas.

La tarea fue efectuada y se publico el código el 9 de abril del  529.

Cuatro años más tarde fue modernizado por haber quedado anticuada la primera recopilación de Leges. El código del 529 es conocido como CODEX VETUS tuvo en cuenta una serie de nuevas desiciones que eran 50, las cuales sirvieron para dirimir controversias entre los juristas clásicos, especialmente entre sabinianos y proculeyanos.

El nuevo código, Codex Novis, tuvo en cuenta una serie de nuevas constituciones y fue efectuado  por una comisión  integrada por cuatro juristas.

$ El código estaba dividido en 12 libros que se subdividen en títulos.

$ El primer libro trata de derecho eclesiástico y publico en general

$ El segundo libro hasta el octavo trata de derecho privado

$ En el noveno derecho Penal

$ Finalmente los últimos tratan  de derecho administrativo.

Con el código del 529 se prohibió recurrir a códigos y novelas anteriores.

 

DIGESTO O PANDECTAS:

De las diferentes partes que componen el Corpus Iuris Civiles, el Digesto resultaría la única sin precedente. Así lo señala el propio Justiniano para quien la Instituta reconoce dependencia con la de Gayo, en tanto el codex tiene directa conexión con el realizado por Teodosio y los anteriores a este.

Además de esta dificultad, resulta más difícil compilar el derecho contenido en los Iura, conservado a través de las obras de los juristas.

Intentos de ordenar los Iura habían fracasado. La ley de citas  fue seguida por la sugerencia de Triboniano, que aconsejo a Justiniano a tomar partido en los casos de contradicción de opiniones entre los jurisprudentes.

En los años  529 y 530 se dictaran lo que se llamo las 50 desiciones, encaminadas a dirimir controversias despejando la inseguridad  e incertidumbre para jueces y litigantes.

Si bien no es conocida en su conjunto es probable que esta obra estuviese reunida en una colección, que las posteriores  publicaciones del Digesto, Institutas y el CODEX NOVIS  dejaran de lado.

Una vez publicado el primer código, a  través de una serie de constituciones  el emperador ordeno el Digesto. El 15 de diciembre del 530 por la constitución DEO AUCTORE se autoriza al cuestor de palacio Triboniano para que organice una comisión que el presidiría y debía integrar con 16 miembros mas.

Se convoco a 4 profesores de la escuela de Berito  y Constantinopla. Además  integraron el cuerpo el funcionario  de estado Constantino y 11 abogados del foro de Constantinopla. Es la parte mas importante del Corpus Iuris Civile ya que se encuentran en el la interpretatio de muchos juristas de la época clásica, de los cuales tres son de la época Republicana Ulpiano, Paulo, Papiniano Gayo, Marciano, Modestito y Juliano.

Esta comisión procuro cumplir lo mandado del emperador, quien en la mencionada constitución dispuso que redactara un cuerpo legal que contuviera la obra de los jurisprudentes a obras extensas  y fue adoptada por Justiniano ara que la colección que refundía o coordinaba la jurisprudencia antigua.

La obra monumental fue terminada rápidamente y entro en vigencia mediante la constitución de Tanta el 30 de diciembre del 533.Los  dos tercios de los fragmentos contenidos en el digesto , pertenecen a los juristas de la ley de Citas De otros 7 juristas  emanan casi  una cuarta parte de los IURA.El resto de la obra se reparte en opiniones de otros 27 Juristas.

Composición de la obra: Se integra por 50 libros  que siguen el orden del edicto perpetuo (salvo los libros 30 ,31 y 32 donde se habla de legados y fideicomisos). Figuran  los fragmentos en forma personalizada con el nombre del jurista y la mención de la obra de donde proviene el párrafo. Cada uno de ellos esta dividido en títulos, salvo los libros del 30 al 32 que carecen de ellos. Cada titulo comprende varios fragmentos que a su vez suelen dividirse en parágrafos.

La trascendencia del Digesto sobresale, indudablemente, aun con la relación a las restantes partes del CORPUS IURIS. Es  en esta compilación donde con mayor nitidez se nos muestra el espíritu de los juristas romanos, a través de la resolución  práctica de las cuestiones jurídicas que les eran sometidas.

 

INSTITUTAS:

Al mandar Justiniano, con la constitución DEO AUCTORE, la compilación de los Iura, había manifestado su intención de realizar un tratado elemental de derecho destinado a la enseñanza.

Esta obra debería tener menos dificultades que por el volumen y la complejidad del Digesto impedían el estudio de las Instituciones Jurídicas.

Con este objetivo, el emperador encomienda a Triboniano, Teofilo y Doroteo , la realización de una obra que debía sustituir , las utilizadas hasta ese entonces , especialmente las institutas de Gayo.

La fuente principalísima fueron las institutas de Gayo, siguiéndose el mismo método expositivo. Todo el ius aparece dividido en: personas, cosas y  acciones. Se tuvieron en cuenta también las Res Cottidianae, atribuida a Gayo pero se intercalan también referencias a Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, aparte de las citas o referencias  a leges y a textos del código.

Antes de concluirse el Digesto , la comisión termino la tarea, que fue publicada el 21 de Noviembre del 533 , mediante la constitución IMPERIATOAM MAIESTATEM , donde explícitamente Justiniano dispone que la Instituta esta dirigida a la juventud interesada a estudiar las leyes y debe reemplazar a las otras obras similares que en esa época se utilizaban.

Por la constitución TANTA, junto al Digesto, se estableció la vigencia de las Institutas, a partir del 30 de diciembre del mismo año 533.

Además del destino señalado como instrumento de enseñanza del derecho la obra tuvo verdadera fuerza legal, ya que el emperador dio tal carácter por la constitución TANTA.

Su contenido resulta una real fuente de derecho  y obligatoria para los ciudadanos romanos.

La obra sigue el esquema de Gayo: Se divide en 4 libros el 1º esta dedicado a las personas ,el 2º se tratan las cosas y lo relativo a su adquisición, herencias testamentarias, legados y fideicomisos, el 3 º se refiere a las herencias ab-intestato y a las obligaciones que nacen de los contratos y de los cuasicontratos, en el 4 º se incluyen las acciones y las obligaciones que surgen de los delitos, cuasidelitos, el proceso civil, el oficio d juez y los juicios públicos.

NOVELAS:

Estas son el conjunto de constituciones nuevas, es decir promulgadas a continuación de código. No se hizo una colección oficial y se conocen varias privadas, de más de un centenar de constituciones.  Justiniano en la constitución cordi novis dejo aclarado que las leges ya establecidas en el código podían sufrir modificaciones ulteriores, pero no serian agregadas al texto, sino que figurarían como nuevas constituciones. Estaban depositadas en los archivos imperiales. Pero Justiniano nunca las agrupo en una obra, siendo ello una tarea reservada a los particulares.

 

c.- “sin que se atreva nadie a comparar lo que tenía la antigüedad y lo que la nuestra autoridad introdujo, pues, muchas y muy grandes cosas hay que por causa de utilidad han sido transformadas…” (Cod. L I, t XVII, 2, 9).

 

La prohibición que imparte es comparar las instituciones de los periodos anteriores teniendo en cuenta que las instituciones antiguas no respondían a las necesidades que aparecían y de no ser modificadas caerían en desuso o no funcionarían correctamente, de ahí las modificaciones hechas en ellas. Es importante tener en cuenta la introducción del principio de Humanitas y el Cristianismo en las mismas, ahora el hombre su vida y  dignidad serian valorados de  otra manera, se le daría más relevancia  a la vida de éste  evitando someterlo a penas que resultaban crueles  en  otras etapas.

Con respecto a la utilidad se ve en el derecho Justiniano un carácter de plasticidad, y de mayor adhesión  a la realidad, ya que la sociedad venia ya desde  hace tiempo complejizandose por lo que el derecho debería adaptarse a esos cambios y regular así de manera óptima las nuevas situaciones que aparecían  con las instituciones correspondientes, muchas de ellas preexistentes a Justiniano pero modificadas a los efectos  de un mejor funcionamiento.

A ello se le suman cuestiones como  las dificultades en el aprendizaje de estas instituciones, desordenadas en constituciones, etc. que traen como consecuencia la preocupación de organizar en cuerpos los estudios de las mismas (institutas) y la tarea  de la codificación , plasmándose en escrito también lo dicho en la antigüedad por jurisconsultos y negando la posibilidad de que las palabras  o criterios trascendentes al derecho no se encuentren plasmados, pero modificado de acuerdo a la realidad (interpolaciones) en lo codificado , por lo que mirar al pasado   no tendría sentido tampoco.

 

d).- Si bien Justiniano había dispuesto la prohibición de efectuar cualquier trabajo de comentario del Corpus Iuris Civile, el mismo Teofilo en vida del emperador realizo un intento de aclarar los puntos oscuros mediante su paráfasis (ParáfasÍs de Teofilo).

En Oriente continua la evolución juridica con las obras de Estefano , Doroteo y Cirilo, que consistían en el comentario y traducción al griego de partes del Digesto y del Código . en el año 740 por orden de Leon el Isaurico y de su hijo Coprónimo , se publico un texto en lengua griega de las obras de Justiniano (Ekogle ton Nomon). En el siglo IX Basilio I el Macedón, dispone la publicación de dos manuales “Pocheron” y Epanagoge , ambos divididos en 40 libros. Leon IV el Sabio en el siglo X termina la obra de su padre y publica “Los Basilicos” que refunde a Justiniano en lengua griega.

En el siglo XI  se inicia un nuevo florecimiento de la jurisprudencia que dará lugar a la aparición del ultimo manual (año 1345) llamado Exabiblos, obra de Constantino Armanopoulo, Juez de Tesalónica y que era una síntesis del derecho bizantino que estuvo en uso en Grecia hasta la aparición de la codificación moderna.

Con la invención de la imprenta en el siglo XV , aparecen las ediciones impresas de la obra Justinianea que en un principio se publicaron las diversas partes separadamente, la mas notable y completa edición ha sido la publicada por Mommsen y Kruger, con colaboración de especialistas como Schoell y Krolll , que data de los años 1866 , 1870.

Una obra mas moderna fue efectuada en Milán (1908/1931) bajo la dirección de Riccobono, Ferrini , Bonfante, Scialoja y Fadda.

 

 

III).-  El derecho Romano en Occidente:

En occidente el derecho romano deja de ser común a muchos pueblos.

Esto unido al surgimiento y afianzamiento de las nacionalidades, va generando el nacimiento de derechos locales, después de Justiniano ya no hay expansión militar Romana pero si  penetración Juridica e influencia en la mayor parte de las naciones europeas.

Al derrumbarse el imperio surgen nuevas naciones, en donde se retoman las libertades creadoras que hasta entonces habían sido desconocidas durante el dominado.

Sumado a ello el cristianismo introduce pautas de considerable importancia que hacen nacer una nueva concepción Ético-juridica. Sin embargo se hace difícil para las nuevas naciones abandonar las ideas romanas. Tantos siglos de dominación ha dejado en los pueblos profundas huellas.

Aunque en Occidente había terminado fragmentado en reinos Bárbaros, el imperio romano , su derecho siguió teniendo cierta vigencia por diversos motivos como : en virtud de la concepción de la personalidad  de las leyes , en las legislaciones romano-bárbaras  y en las practicas y costumbres de las poblaciones descendientes de las que habían compuesto el imperio. Por gravitación de estudios Universitarios que fueron consecuencia del llamado renacimiento del derecho romano y finalmente por la recepción que de el hicieron los ordenamientos jurídicos de los estados nacionales que se constituyeron en Europa a fin de la Edad Media.

El sistema de la personalidad de las leyes:

Según sus principios, admitidos unánimemente en el mundo antiguo , las instituciones son exclusivas del grupo étnico y acompañan por doquier a sus miembros integrantes.

Es la tolerancia de dejar seguir bajo su jurisdicción a los diferentes pueblos.

La fusión de los grupos étnicos , al contaminación reciproca de sus normas, el decreciente nivel intelectual de los jueces que fue simplificando diferencias  y se fue formando así una legislación común, es decir aplicada territorialmente ,  fueron menos de cuatro siglos en los que se fue deteriorando el sistema de personalidad de las leyes.

Ya en el siglo IX  la fragmentación feudal y  el localismo cultural llevan al principio territorial: en un relativamente pequeño ámbito local un sistema jurídico común a todos ; si hay normas diferenciadas no se deben a grupos étnicos  o nacionales , sino a distintas clases  o  status sociales.

El florecimiento del siglo XII

La aparición de la Burguesía, con nuevas inquietudes y posibilidades, se tradujo en la creación y desarrollo de las universidades. Como la sociedad se hacia mas compleja y las relaciones entre los miembros mas frecuentes y variadas lo que demando una normativa mas discriminadora, mas racional y mas ecuménica.

En este clima y en aquel ambiente Universitario iba a impactar el descubrimiento del precioso legado de la compilación Justinianea

Las Universidades:

Las primeras universidades Europeas VALENCIA, SALAMANCA, LERIDA, ORLEANS, OXFORD.

Según el modo de trabajo y los objetivos buscados, los  juristas medievales y renacentistas han sido agrupados en tres escuelas o posturas frente al derecho Romano.

Glosadores:

La postura de los Glosadores era de ciega reverencia ante el texto al que trataban como una obra perfecta de la razón y no como un producto de diversas épocas históricas, de partes adulteradas por las interpolaciones, de reajustes y adaptaciones no exentos de contradicciones.

Su nombre proviene de las notas o comentarios que realizaban que se denominan Glosas.

Producen así glosas interlineales, colocando sinónimos encima de las palabras confusas, y glosas más extensas como las marginales, que son verdaderos comentarios de una idea que surge del texto.

Su interpretación es en general gramatical.

Su gran objetivo era facilitar la compresión de lo que se les aparecía como  un derecho racional  de validez general, sin tratarlo promiscuamente  con inferiores sistemas locales, en eso se diferencian de sus sucesores en el tiempo los posglosadores o comentaristas.

Comentaristas:

A diferencia de los glosadores, no solo estudiaron el corpus sino además el derecho estatutario de los municipios italianos, el derecho canónico y la costumbre.

Emplean el método dialéctico Aristotélico, influenciados por la escolástica, pues este es el sistema propio de los canonistas, pero lo mas trascendente de su labor se encuentra en el hecho de haber sido los iniciadores y divulgadores de la corriente metodologiíta conocida como Mos italicus, ello significa respeto por las verdaderas fuentes de derecho romano, que no son otras que el corpus y la necesidad de trasladar a la practica los principios allí contenidos.

Su modalidad de trabajo a la que deben su denominación, fue la de componer comentarios sobre pasajes de textos justinianeos, con amplio aporte jurídico local y canónico.